评读《通过法律的社会控制 法律的任务》

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评读《通过法律的社会控制 法律的任务》

张心全

【学科分类】法理学
【关键词】社会控制 法律的任务 价值准则
【写作年份】2003年

【正文】
     评读《通过法律的社会控制 法律的任务》
   
  罗斯柯·庞德（Roscore Pound 1870--1964），美国社会法学的创始人。庞德出生于一个律师家庭，他最初学习值物学，但后来转向法学。《通过法律的社会控制 法律的任务》是他担任哈佛大学法学院院长时所作的专题讲座讲义，写于1942年和1944年，它们篇幅虽小，但对于法学界的影响很大。这本书以实用主义作为哲学基础，强调法律在社会控制中的作用，具有一定的合理性与科学性。其以人类文明为出发点，论述了法律作为社会控制手段的必然性，法律对利益的保护，利益的评价准则。
   
  一、 文明、社会控制和法律三者之间的关系
  在本书中，庞德以文明作为出全文出发点，同时也是最后的落脚点。他认为文明使得社会控制产生，而随着生产力的发展，法律成为主要的控制手段。
  他对文明下的定义为：“是人类不断地更加完善的发展 ，是人类对外在或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。”也就是说，文明包括两个方面， 一方面，征服内在的天性。（人心理学上分析，人的本能分为扩张性的或自我主张的本能，另一种为社会本能）。他认为，人的本性是不协调的扩张性的自我主张的本能使 人们产生牺牲别人的欲望与要求来满足自己的趋势。并且这种趋势根深蒂固。对付它要用强力作后盾，而这种强力的运用也需要控制，国为运用强力的人的扩张性本能也在强力上起支配作用。另一方面，对物质自然的控制。物质是人们懒以基础和根本，如果没有对物质自然界达到一定程度的控制，世界上庞大的人口就不可能存于此世了。庞德指出，文明的这两个方面是相互依懒的。辟如，对本性的控制，可以使人们产生安全感和合作，也终而促进对自然界的控制。
   
  庞德论述了不同的社会发展阶段，有着不同的文明内涵，有着不同的的社会控制手段。
  ㈠、在以血亲集团为单位的血亲组织社会和政治组织社会不发达的时期，道德和宗教都曾充当了社会控制的主要手段，此时法律处于次要地位。
  在血亲组织社会，解决争端的的方法通常是是血亲复仇。在血亲集团内部，如果一成员伤害了另一成员，就在内部处理。但，如一个集团的成员伤害了另一集团的成员，由于没有一个权威的上级来解决，只好通过复仇方式解决。在血亲社会中的法律制度， “是通过要求被害血亲放弃复仇行为和规定旨在确定事实的机械的审讯方式，来调节并最终制约私人间的战争”（P11）这是一种维持和平的制度的观念。
  随着生产力的不断的发展，血亲集团不再作为社会主体单位，而政治组织社会有了很大的发展，但在其发展初期，宗教组织仍是社会控制的一个有效的手段。“从罗马帝国覆灭到十二世纪，教会充当了社会控制主体”（P12），基督教徒被诉戒不要将争端诉诸法律，而是将其诉诸当地的主教，由其教导教徒在这种情况下（有争端的情况）如何行事。随着时间推移，很多早期的法律接受了各种宗教制度和宗教戒律，并用国家强力加支持。庞德认为“这种法律对我们今天的法律作出了何等重要的贡献，并且在当时是维护和促进文明的一个重要的手段。”（P12）
  当然现在宗教已丧失了原先那种权威性地位和作用，丧失了对人类的权力，“社会控制已完全世俗化了”（12）。但值得注意的是，行会、工会、社团等组织，正用并继续用各种伦理法典、规章、标准，由此增加对个人行为的控制（这种控制应在政治组织社会中的法律的监督下）。
  ㈡、16世纪以来，政治组织社会发展较为成熟，法律上升为主导地位。
  庞德认为，国家的职能首先是社会控制，并通过法律来行使，它的权力依懒于强力。但他并不满足于此，并试图找出强力背后的某种东西，并说明这种东西是“通过经验和理发被证实了的原则”。
  16世纪以后，法律之所以成为社会控制手段的主导者，原因有以下几点：
  1、国家取代教会，居于整个社会的主导地位。这是法律成为主要手段的主要原因。16世纪以来，社会政治组织已成为首要形式，它具有或要求具有，并且就整个来说事实上保持着一种对强力的垄断，所有其它社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律范围内的纪律性权力。
  2、人类文明发展的要求使得法律成为社会控制的主要手段。
  “人类文明的历史显示出一种越来越趋向于由受过训练的司法官有系统的适用政治上有组织社会的强力的动向，这些司法官在运用强力时，所根据的是一套科学组织起来的权威性指南和裁断理由”（P76）。具体来讲，人类文明的法律需求源于以下几点：
  ⑴先进社会的人类心理需要法律。社会经济、文化的发展使人的自主性倾向增加，而反感于别人的武断意志。庞德在书中举的一个例子能很好的证明了这一点：美洲殖民地经历了人治教训后，在根据独立宣言制度各州宪法时，人们都要求“永久性法规”和“要法治不要人治”。
  ⑵道德、正义观念对解决冲突的能力极具有限性，使得法律成为一种迫切要求。
  “即使发达到最好的道德水平和高度的正义其本身也都做不到令人的解决问题—事实上非常多—与调整关系和安排行为有关的实际问题。在这些问题上，要对彼此冲突和互相重迭的人类愿望与要求进行调和与折衷，必须依靠经过理性发展而并形成了权威性准则的经验才能发现”。
  在政治组织社会之中，许多事情难以用已有道德、正义观念加以明确衡量和确定，以致于不知如何去作出一个令人折服的判断是。“这些情况就要求有一些清楚而明确的、在某种程度上甚至是武断的规则”。 当这些规则和原则平等的适用所有人时，人们也就从内心悦服它们，因为这样符合人们的尊严。
  ⑶经济发展的要求使得法律成为社会控制的主要手段。
  经济秩序要求司法必须具有确定性、一致性和稳定性，以使人们能对未来采取有把握的行动。随着社会发展，人类活动的可能性增加、从事活动的人数增加，这使得对每一人的限制成为必要，以使别人能自由的活动。这种限制使社会分工成为可能，也从而促进经济的快速发展。
  在本书中，庞德批驳了马克思关于法将消灭的观点。马克思认为，法是阶级矛盾不可调和的产物，是统治阶级为了利用强力压迫被统治者而创造出来的东西，当经济高度发达，所有权消灭时，阶级不复存在，因而法将消灭，无产阶级社会所要求最底限度的限制可以通过行政命令而获得。庞德认为，事实并不会象马克思所假定的那样。
   
   二、法律的定义
   庞德认为，从公元六世纪古希腊开始，什么是法律这，这个问题就一直是个争论不休的问题，其主要根源在于人们在三种不同意义上使用同一个概念（即法律）。这三种意义分别是：一为法律秩序，二为一批据以作出司法或行政决定的权威资料、根据等批示，三为司法和行政过程。他用社会控制的观念，使这三种意义统一起来，将法律定义为：“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。
  庞德着重探讨第二种意义上的法律，包括法令、技术、理想，即“依照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令。”具体内容如下：
   ㈠法令，它包括各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令。
  规则是对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令。
  原则则是进行法律论证的权威性出发点，能够应付这些一个接着一个出现的急剧发展的公用事业部门。（P25）
  概念是可以容纳各种情况的权威性范畴。
  标准是法律所规定的一种尺度，可以对人们行为是否有效进行检验。
  ㈡技术，指发展和适用法令的技术，也即法律工作者的业务艺术。
  ㈢理想，指最终归结为一定时间和地点的社会秩序的图画，归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统。理想的成份可以决定不同论证的出发点。
   
  三、法律的任务
  庞德在论述了以上问题后，即而明确了法律的任务，阐释其“社会利益论”。他认为，法律的任务“在于决定其中哪些（利益）被承认与保护，和应在什么范围内加以承认与保护，以及在最小限度的磨擦和浪费条件下给予满足。”也即法律通过协调人们的利益关系来满足人们的要求和愿望，承认、确定、实现、保障利益。西方法学认为庞德对法学最大的贡献就在于其“社会利益论”。
  庞德认为利益先于并且不依懒于法律而存在。为了使法律完成其历史使命，要先查明某一特定文明社会的实际需要和要求，制成一种“利益纲目”，以便给立法者和司法者提供依据，于是效益分为个人利益、社会利益和社会利益（P37）。
  ㈠个人利益，“指直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。”个人利益分人格的利益、家庭关系方面的利益和物质利益。
  ㈡公共利益，“指包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”（P37）社会的政治组织为了保持、维护自己的控制地位，需要使一定的利益得到承认，例如国家尊严问题，未经国家同意，国家不能被 控诉。
  ㈢社会利益，“包括在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”社会利益包括一般安全、社会组织安全、一般道德、保护社会资源、一般。
  在上述三种利益中,庞德认为社会利益最为重要,它是存在于人类社会生活中并为维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望。道德、保护社会资源、一般进步和个人。庞德在这里把保护资源包括自然资源作为法律保护的对象,这对于当代人类社会具有非常重要的意义。庞德对利益作了如此详细的分类，其主要目的在尽量确保法律所调整利益的合理性、准确性和有效性。
   
  四、法律的价值准则
  法律的任务是承认、确立、实现、保障一定利益，但对什么样的利益应予以保护，要有一个评判标准，也即价值准则。在法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。
  在当代，有三种不同的价值准则，具体如下：
   ㈠经验论。即“从经验中寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重迭的利益得到调整，并同时给予经验以合理发展的方法 ”。
   ㈡理性论。“即依照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价”。
   ㈢权威论。即以关于法律秩序的公认的传统的权威性观念作为价值准则。
  庞德认为，单纯的理性论和权威论已不适用，提出了一种经验理性，即“通过经验来发现并通过理性来发展、调整关系和安排行为的各种方式，使其在最小的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”（P71）这种价值论注重经验。从控制论的角度看，经验具有“工程学的价值”，人们从中可以找到一条道路，以消灭或减少阻碍和浪费，从而实现最大的社会利益，这条道路就是承认自我精神的社会合作（文明的合作），这种文明的合作是法律对各种利益进行选择的首要的、甚至是唯一的价值准则。“因为合作是一个过程，它必须是导向某种东西的合作”，庞德认为，这个观念将证明是导向文明的合作的观念。
   
  五、法律的局限性
  世间没有绝对完美之物，法律也法例外。庞德认为，在决定法律确定、承认、保障利益时存在三种限制，具体原因如下：
  ㈠法律只能处理外部行为，不能及于内部。有些义务在道德上很重要，但不能在法律执行。庞德举了一个例子对此很有说明力，有一个英国教师说：孩子们，你们必须心里纯洁，否则我要揍你们。很显然，这人教师根本无法判断哪个孩子在何时有不纯洁的想法，所以这一句话只是一句耶酥式的训导词而已。
  ㈡法律制裁所固有的限制
  1、在把法令适用事实时，确定这些事实会发生困难。这是司法上由来已久的问题之一。因为确定事实是一个充满着可能出现许多错误和困难的过程，而错误的认定则将导致错误的判决，这是个不争的事实。
  2、有时法律所规定的义务模糊不清，它们具有很大的道德意义，超出了法律的执行范围之外。
  3、某些对重大利益的侵权行为本身具有微妙性，难以捉摸，以致法律对此无能为力。
  法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济保障各种利益，它们都存在缺陷，但这不是法律的过错，而是事物的本性所决定的。
  （三）缺乏社会心理的保证。
  法律秩序为了使其机器得以运转起来，必须向外部手段寻求依靠。“一道法令要想得到执行，必须保证它在社会心理上的效能。”（P123）否则，人们将对其漠不关心。庞德说道：“不论法律在一时一地在某一问题上是走在思想前头，还是落后于群众思想，这两种情况下，这都缺乏社会心理的保证。”（P128）
   
   六、此书的现实意义
   本书中，庞德对法律主的产生、任务都作了深刻的分析，但他没有指出示的本质和阶级性。在谈到法律作用和目的时，以抽象的社会作用和社会目的取代法律的阶级作用和阶级目的，只是论述了法律对社会控制的作用，没有意识到法律是统治阶级的统治工具，正基于此，即法律由一定的社会物质条件所决定。
  然而不可否认，庞德的法律思想在美国的立法、司法实践中得到了广泛应用，曾成为美国官方的正法学思想。对于我们今天的法学研究和法治建设有一定的借鉴意义，具体而言如下：
  （一） 关于法学研究方法。
  庞德主张以法律为中心，结合其它手段来实现社会控制，把法律放在广阔的社会背景之中研究，主张法学和其它社会科学相结合，拓宽法学视野。就当今而言，法学的研究要突破现有框架，必须转换新的视角，波斯纳将法学和经济学结合的思想就是一个很好的例证。
  （二） 关于法律对权力的限制。
  庞德说道：“今天许多人都说法律是权力，而我们总是认为法律是权力的一种限制。”他认为，作为高度专门形式的法律秩序，建立在政治组织社会（也即国家）的权力或强力之上，但法律绝不是权力。它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效的维护和促进文明的东西。“当人们被赋于权力时，他们就会专横，法律一开始就设法压抑这种倾向。”（P53）在建设市场经济而溃乏自由主义传统与意识的中国，对国家权力的适当限制，尤其显得重要。正如哈耶克所言，我们要尊重“自生自发的秩序”，尽量减少政府对市场的干预，维护个人的自由空间。同时，在中国官员头脑之中，有一种传统的观念，即“法律是治理平民百姓的工具”,在法治建设中，要改变这种观念。
  （三） 关于合作与自由。
  本书中，庞德认为，要想达到对自然和内在本性的控制，必须承认两个因素，一是合作的有秩序组织起来的活动，也即文明合作;二是自由的个人主动精神。他认为，文明合作是导向文明的极其重要价值准则，但他同时强调，不要因为合作是文明中的一个因素，就牺牲已建立起来的个人权利制度和自由成就。合作与自由二者的比例关系，在历史的发展之中处于动态的平衡之中，只有找到它们的平衡点，才能实现个体的权利与与自由，促进经济快速发展，从而实现更高程度的文明。中国的今天与庞德时代的美国不同，社会的主流观念还未完全摆脱计划经济的意识惯性，在以前只注重合作，注重集体利益和国家利益，体现的是一种有极左倾向的社群主义价值观，在这样的意识形态下，缺少创新精神，从而导致了市场的僵化、个体精神的异化和歧形，从中国的实际出发而言，应如自由主义者所倡导的那样，充分实现和保护个人自由、权利，促使个体自我精神的张扬。