多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质

admin

多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质

A Majoritarian Court: The Nature of Judicial Review of the U.S. Supreme Court

　　【摘要】长期以来，美国联邦最高法院的司法审查被视为法治和人权的捍卫者，却被作为民主的对立面。结果，它在理论上陷入难以自拔的合法性困境，或者说“反多数难题”。本文结合法律和政治学者的讨论，考察美国司法审查的现实图景，指出它具有很强的“多数主义”性质。具体表现为，多数司法判决符合当下多数公众的意见，最高法院这一机构和司法审查这一制度获得多数民众的持久认同；不但如此，司法审查能够在一定程度上回应公众意见，从而在较长时段看与主流意见的变迁保持一致。这种“多数主义”的性质，是由法官自身对公众意见的关注和尊重、其它部门和公众对宪法含义的争夺以及法官任命体制等外在制衡，共同促成和保障的。美国联邦最高法院在与其它机构的竞争合作中动态地表达民意，它受制于民主过程，也塑造民主过程。在此意义上，司法审查是美国民主体制的一部分，具有民主合法性。对于“反多数难题”的讨论而言，真正的问题不是司法审查是否符合“民主”，而是现有的民主理论是否符合政治现实。
　　【关键词】美国联邦最高法院；司法审查；反多数难题；多数主义；民主合法性
　　【正文】
　　导言
　　对于很多中外法律人来说，美国联邦最高法院无疑是“法律帝国”一个令人景仰的首都。它被视为法治的代言人、人权的捍卫者。它所确立的宪法原则和宪法解释方法，常常被奉为圭臬。它所行使的司法审查权，是论证中国违宪审查制度时一个不能不提的范例。一些被认为宣示司法权威的话语，象“宣布法律是什么，这是司法部门的权力和责任”[1]、“法官所说的就是宪法”[2]，以及“我们总是正确，（仅仅）因为我们的裁判是终局的”[3]，时常被中国的学者引用或者误用。
　　这些看法当然不是没有根据，然而并不完全正确。当美国的司法审查制度被世界范围内的学习者津津乐道，有关司法审查合法性的焦虑却困扰美国多年。在社会上，来自不同阵营的批评乃至激烈的谴责，几乎伴随着最高法院不同时期的判决。在学术界，自毕克尔（Bickel）提出司法审查“反多数难题（counter-majoritarian difficulty）”[4]，即司法审查在性质上与多数主义的民主政体相悖，该问题占据了美国宪法研究的中心，无数的笔墨花在对司法审查合法性的探讨上。以盖伊（Gangi）鼓吹“从法院手中拯救宪法”[5]、图施奈特（Tushnet）主张“从法院手中拿掉宪法”[6]为代表，一股不小的反司法审查潮流持续涌动。迄今为止，对司法审查制度的质疑和抨击并没有从根本上动摇这个具有美国特色的基本制度。然而，它提醒我们，美国联邦最高法院的司法审查不是奥林匹斯山诸神赐予人间的启示，其合法性不是不证自明的。我们原先所理解的美国联邦最高法院及其司法审查，可能只是一个法律的神话。现在该是把它放在美国的现实政治生态中进行观察，以还其真实的面貌了。
　　中国学术界对美国司法审查合法性的讨论是相当有限的。与美国最高法院所确立的宪法原则和宪法解释方法相比，它宪法解释权的边界很少有人注意。强世功教授曾经讨论过美国司法审查的历程，及其在理论上遭遇的挑战。[7] 任东来教授等多位学者介绍了“反多数难题”的起源，以及几种试图消解该难题的回应。[8] 其中，任东来的文章指出立法不能代表多数，因此，司法审查未必是反多数的[9]；范进学教授借鉴萨托利关于“少数的权利是民主过程本身的必要条件”的观点，试图以此消解“反多数难题”[10]；周永坤教授通过考察西方晚近的各种民主理论，指出司法审查具有民主正当性[11].但是，这些讨论没有描绘出司法审查的现实图景，特别是它与公众意见的关系，因而不能揭示司法审查合法性的真正基础及其在民主体制中的功能。
　　本文试图回答三个问题：第一，美国联邦最高法院的司法审查在多大程度上符合公众意见？第二，是什么保障了司法审查与主流公众意见的大体一致？第三，在什么意义上，司法审查与美国的民主体制相容？我将首先从司法审查“反多数难题”入手，简单交代它的起源以及美国学界对这一问题的几种回应。接着，我将借鉴政治学研究的成果，指出司法审查在很大程度上与美国主流社会的共识相吻合，“反多数难题”的命题误导了人们对司法审查性质的理解。之后，我将描述司法审查的实际运作和政治框架，包括法院对公众意见的关注和回应、各种外在因素对司法审查的制衡。最后，我将重新阐释司法审查与民主过程的关系，揭示司法审查所具有的民主合法性。
　　对政治科学研究成果的借鉴是本文的一个特色。即使在美国，法学界与政治学界的壁垒依然分明，法律评论上此类主题的文章也很少引用政治学的文献。[12] 虽然一些政治学文献的研究方法和研究结论还有待检验，但这些研究工作有助于弥合法律与政治的鸿沟，为我们理解司法审查的性质提供了新的视角。大量的例举是本文的另一个特点。对于沉浸在该社会中的美国学者来说，密密匝匝的事例必是多余的；而对于多数中国读者来说，具体的事例比抽象的论述更能描画美国司法审查的现实图景。
　　一  司法审查的“反多数难题”
　　（一）“反多数难题”的起源
　　对司法审查的异议由来已久，但作为一个困扰美国宪法学界半个世纪的理论命题，司法审查“反多数难题”的始作俑者是耶鲁法学院的毕克尔教授。在1962年出版的《最不危险的部门》一书中，毕克尔提出司法审查的合法性危机：“问题的根源在于，司法审查是我们民主体制中的一种反多数力量。”[13] 在毕克尔看来，民主体制是美国的立国之本，而民主的含义就是人民选举代表来行使统治权力，所以，联邦法院否定联邦和州立法机关制定的法律就是否定多数人民的意志。由此推论，司法审查与美国的民主体制从本质上是相悖的，这是一个无法否认、无法克服的现实。[14] 毕克尔的断语就像给美国的宪法学界施下一道魔咒，笼罩了半个世纪。“差不多每年都有博学的教授宣称已经彻底解决了这个反多数难题，或者悲哀地宣称这个问题是无法解决的。”[15] 相当数量的讨论，和毕克尔本人的著作一样成为最为频繁引用的文献。无数致力于解决这个难题的宪法学者接受了一个共同的前提，那就是毕克尔所说的司法审查的“反多数”性质。
　　“反多数”命题多大程度上揭示了美国司法审查的现实，这个问题留待本文下面探讨。至少，毕克尔提出“反多数”命题不是空穴来风。它所反映的对司法审查合法性的焦虑，很大程度上反映了司法权力的增长和对司法审查结果的争议。
　　美国宪法学者弗里德曼（B. Friedman）对“反多数难题”的起源做了深入研究。他认为，虽然“反多数难题”常常被人看作一个20世纪的问题，它的种子其实早就种下了。之所以到20世纪中期人们对法院的焦虑发展成困境，一个重要原因在于司法权威的扩大。[16] 随着司法至上观念的确立，司法审查发展成为一种“终极权力”[17].司法判决羁束的对象从案件当事人扩展到未来的当事人，再到其它行政机关。标志这种发展的一个事件是，最高法院1958年在库珀诉阿龙案件中声称：“联邦司法机关是解释宪法的最高机关……它在布朗案件中对宪法第14修正案的解释是这个国家的最高法律……对各州（立法、行政和司法官员）都有约束力。”[18] 最高法院此举把自己推上权力的巅峰，被人视为“司法至上”、“司法主权”的自我标榜。虽然法院既无剑也无钱，但它在行使裁决权中矗立的巨大身影笼罩着整个社会。
　　如果回顾美国最高法院的历史，它显然不是“永远正确”。在德雷德·斯科特案件中，最高法院不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定奴隶主对奴隶的财产权受宪法保护，即使奴隶进入自由领地也不会成为自由人。[19] 在普莱西诉弗格森案件中，最高法院确认了“隔离但平等”的信条。[20] 在洛克纳案件中，最高法院再次运用实体性正当程序的大棒否决了限制工时、保护劳工的立法。[21] 在罗斯福新政时期，最高法院阻挠新政立法更是挫伤和激怒了很多人。不管最高法院的判决能够得到多少学理和判例的支持，历史宣布它们是“错”的。然而，认识到过去的错误并不担保未来的正确。即使最高法院以前的判决是错的，那么布朗诉教育委员会[22]是否一定正确？即使后来证明布朗案判决是正确的，罗伊诉韦德[23]是否可能是个错误？
　　当美国式的司法审查进入全盛之时，似乎也是美国社会陷入分裂之日。立国之初规模相对狭小、道德高度同质的社会日益演变为一个大型、多元的现代社会，年代久远的宪法文本、纷纷攘攘中制定的法律和以前的判例都难以提供确定的回答，“法律的共和国”很大程度上成为选择的共和国。[24] 在此背景下，法院积极介入从经济管制、社会矫平（种族平等、反向歧视）、政治纷争（选区划分、选民资格、总统大选）、生命伦理（堕胎、死刑）等重大而广泛的社会问题，引起了人们强烈的不安。保守派指责法院突破宪法底线，自由派抱怨法院日趋保守。对法院判决结果不满意的一方总会质问：凭什么法院的决定是正确的？甚至进一步，凭什么法院有权审查？这些问题很大程度上是20世纪（尤其是20世纪后半期）的问题，本文的讨论也是在这个背景下进行。
　　（二）对司法审查合法性的几种回应
　　在讨论政治科学对这个问题的探索之前，这里先介绍早期的一种流行观点，以及当今的两种规范理论——法律解释和政治哲学——对这个问题的回应。
　　毕克尔和他的同代人感受到了司法审查合法性的困境，也努力探索摆脱困境的出路。当时法学权威威斯勒教授（Wechsler）提出了中立原则（neutral principles）：为了防止司法审查沦为政治斗争，法院应当确保规则内容的普遍性和适用的平等性，不能考虑和关照任何群体的特殊利益。[25] 而提出“反多数”命题的毕克尔，几乎同样反对法院把司法审查作为实现政策的工具，要求法院摒弃结果取向，秉持原则判案。[26] 威斯勒和毕克尔的理念，特别是他们对布朗案的批评，证明在所谓的中立原则背后仍然无法摆脱政治的立场。[27]
　　在法律解释理论方面，美国学界的研究蔚为大观，当今则主要有原旨主义（originalism）和非原旨主义的分野。原旨主义假定宪法在制定时就被赋予了固定的含义，它的含义能够通过阅读宪法文本和探寻制宪过程得到澄清。[28] 这种解释方法在美国有很长的历史，在1970年代以后作为对沃伦法院司法能动主义的强劲反弹，以保守主义法律思潮的面貌出现。[29] 里根时期的检察总长米斯（Meese）宣称，原旨主义是唯一可靠的解释方法[30]；极端保守的伯克法官（Bork）鼓吹，只有遵循原意才具有民主合法性[31]；现任最高法院的斯卡利法官（Scalia）坚持，遵循宪法文本的原初含义是“比较不坏”的解释方法。[32] 非原旨主义把宪法看作一部活的文本，一套随着社会变迁而不断演进的制度。他们斥责原旨主义解释是“倒拨法律的时钟”[33]、“让死人统治活人”[34].著名法理学者德沃金争辩，宪法文本不应当被看作规定了一系列凝固的规则，而应当包含抽象的原则，它的具体应用需要不断检视。[35] 一位宪法学者称，宪法解释应当忠于历史，但不应当以牺牲对正义的追寻为代价。[36] 在政治立场上，一般说来，原旨主义属于保守派，而非原旨主义倾向于自由派。但不管是原旨主义还是非原旨主义，都假定宪法解释存在唯一正确的答案，并孜孜以求找寻这个答案。这种努力为司法判决提供了理性根据，至少在表面上维系了法律适用的一致性。但是，对司法判决根据的争论和批评暴露了，唯一正确的答案是不存在的，“理性根据”不是宪法解释的终局真理。[37]
　　在法律解释方法之外，一些法官和学者讨论了司法审查在民主体制中的功能。这一观点早在罗斯福新政时期斯通法官（Stone）的“第四脚注”中就已埋下伏笔[38]，而它在当代最雄辩的鼓吹者则是约翰·伊利（Ely）和杰西·乔普（Choper）。在那本被频繁引用的《民主和不信任》一书中，伊利批评前述的宪法解释理论——不管是原旨主义还是非原旨主义——都回避了司法审查在民主体制中的界限问题，忽视民主体制下政治过程自身的功能。他主张抑制法院的功能，只有在代议民主“失灵”的时候才予以干预，就像只有市场失灵的时候政府才予干预。具体地说，只有在政治变革的渠道已经被当政者堵塞，或者少数群体由于仇恨和偏见受到体制性的排斥，法院才可以出手。[39] 在与伊利著作同年出版的《司法审查与政治过程》中，乔普主张，法院应当承担起保护个人权利的职责，但鉴于司法审查与美国民主体制多数统治原则不相容，法院应当尽量避免介入联邦和州、联邦政府部门之间的纷争。[40] 之后，更有图施奈特鼓吹，在民主体制和“大众宪法”下，人民有能力解释宪法并通过政治过程来捍卫宪法，司法审查实际作用不大，可以取消。[41] 这种进路的讨论，结论大多指向司法节制、司法消极甚至司法虚无主义。它们显示了论者对司法审查合法性的不安，却不代表司法审查的现实。
　　（三）上述讨论的缺失
　　前面这些讨论可能理论视角不同、政治立场相异，但几乎都或明或暗地接受一个前提：司法审查是反民主的。很少有人关心，被法院推翻的立法是新近通过的还是早前遗留的，它是个别州采行的还是所有州通行的。很少有人关心，这个立法是民选机构所采取的基本政策，还是仅仅一个枝节问题。也很少有人关心，这个立法是政府官员和民众普遍赞同、强烈反对、抑或高度分歧的。他们只关心并致力于回答一个抽象的理论问题：为什么非民选的法官可以推翻民选机构代表多数意志的立法？
　　追根溯源，“反多数难题”的说法建立在一正一反两个假设之上：第一，存在一个确定的多数意志，民选机构代表这个多数意志。司法机构如果推翻民选机构的决定，就践踏了这个多数意志。第二，司法机构不是民选的，因此不对多数负责，不考虑多数意志。而且，司法机构的决定具有普遍和终局的效力，因此错误的判决必将产生难以挽回的严重后果。
　　对于第一个前提，特别是其中把民主选举作为多数意志转化为政策制定的环节，实证研究表示了强烈的质疑。从“代表”所获得的选民支持率来看，有些“代表”可能难称代表多数[42]；即使是多数选民选出来的，在具体决策中并不必然代表多数选民的意志，更不代表全国公众的意见[43].由于表决机制等程序设定和互惠投票、捆绑投票，代表地区选民的议员的集体决定不一定代表全国的多数。由于时间的推移和情势的变化，原来符合多数意志的立法可能不再获得多数认同。所以，经选举产生、名义上代表多数的机构，所制定的法律并不必然代表多数意志。托马斯·马歇尔教授研究发现，在1935年以来的半个世纪中，最高法院审理的、并有相应民意调查数据的案件里，只有72％的联邦立法、58％的州和地方立法符合判决当下全国范围多数公众的意见。[44] 这些理论和事实虽然不足以消解司法审查的“反多数难题”，更不证明司法审查代表多数，但足以从反面动摇“反多数难题”的第一个前提。
　　本文的重点将放在对司法审查性质的正面考察上。我将分别讨论：从判决结果来看，司法审查真的都是“反多数”吗？从司法过程来看，法官真的不考虑多数意见吗？司法机构真的是凌驾于其它机构和人民之上，不受制约吗？
　　二  司法审查真的“反多数”吗？
　　当一流的宪法学者还困扰于“反多数难题”，并试图从法律理论和政治哲学来解决“反多数难题”，一些政治学者重新审视了司法审查的现实。他们抛开某种既定的民主理论，转而探索司法审查在多大程度上遵从或者偏离了多数立法者或者公众的意见。这种实证研究的先驱是政治学者罗伯特·达尔（R. Dahl）。早在1957年的一篇论文中——那时还没有“反多数难题”的说法——他就发现了一个基本的事实：法院在政策问题上的观点从来没有长久地与多数立法者相左。[45] 此后，政治学者对最高法院判决与公众意见的关系做了大量研究，有力地印证和补充了达尔的结论。[46] 在法学界，弗里德曼和格拉伯（M. Graber）等几位学者借鉴这些研究，得出结论说，司法审查在多数情况下是与美国主流社会的共识一致的，毕克尔的“反多数难题”很大程度上是个虚构的命题。[47]
　　下面，我将利用政治学者的研究并结合具体事例，从几个不同方面描述司法审查与多数意见的动态图景。这些描述当然不是说明司法判决总是与多数公众的意见相符，而旨在揭示被“反多数难题”和作为其前提的民主理论所遮蔽的现象。
　　（一）法院否定议会立法是一个相对少数的现象。
　　有关司法审查合法性的辩论可能给了我们一个错误的印象，仿佛联邦最高法院老是与联邦国会或者州议会等民选机构作对。实际上，就整个司法系统而言，法院干预的领域仍是有限的。首先，通过所谓的“政治问题”的限制，排除了法院对一定领域社会事务的干预。这可以说是法院对立法机构最大的尊重。其次，法院审理的案件在多数情况下与民选机构立法的合宪性关系不大，而仅仅涉及制定法的解释。[48] 在此问题上，联邦最高法院通常的原则是：如果制定法含义不明，行政机关的解释只要是合理的，法院将尊重行政机关的解释。[49] 第三，即使涉及民选机构立法的合宪性审查，法院多数时候还是认同它的合宪性，宣布立法违宪的相对来说是少数。截至2003年，联邦最高法院共宣布1275部州和地方立法全部或者部分违宪，同期被宣布全部或者部分违宪的联邦立法只有166部；即使在司法审查异常活跃的最近半个世纪（1953-2003），法院判决联邦立法部分或者全部无效才89个。[50] 虽然这些事实不是问题的核心，但指出这些事实有助于了解司法活动的全貌。
　　（二）否定议会立法的判决可能符合判决当下多数公众的意见。
　　即使我们把多数立法者的意志等同于多数公众的意志，法院宣布违宪的多数案例仅仅是立法机构“脆弱的多数”，或者现已瓦解的多数。[51] 在多数情况下，法院宣布违宪的判决不但不违反当下多数公众的意见，反而与当下多数公众的意见是吻合的。下面分别从较长时段的情况、不同时期的情况以及几类特定案件的情况，来说明最高法院判决与多数公众意见的关系。
　　一些政治学者把最高法院放在较长时段中，用社会科学方法研究其判决与公众意见的关系。有学者通过分析罗斯福新政以来最高法院的重大判例和全国范围的公众意见，指出那些保护少数群体利益的判决实际上得到多数民众的支持，或者对其支持虽然不到多数但在不断增长；而对于那些多数民众当时还明显不认同的问题（例如大麻和同性恋合法化），法院表现得非常节制。作者指出，最高法院的判决与多数意见是令人惊奇地吻合，司法审查反多数主义的说法显然过于夸张。[52] 在具有开创性的《最高法院与公众意见》一书中，政治学教授托马斯·马歇尔（Thomas Marshall）利用民意调查结果，对最高法院判决与公众意见的关系做了比较系统的实证研究。通过对1935年以来半个世纪中最高法院146份不同类型判例的研究，他发现大多数（3/5）判决与民意调查所显示的全国范围多数公众的意见是相符的；在公众意见聚焦的问题上，这个趋势尤其明显。当立法与多数公众意见相符，法院更倾向于维持立法（联邦层面81％，州和地方56％）；当立法与多数公众意见不符，法院维持的比例显著降低（联邦层面63％，州和地方43％）。他的结论是，总体上讲，司法判决具有很强的多数主义性质，法院在本质上是一个多数主义的机构，不会比民选机构更加偏离公众意见。[53] 这一结论得到以后不同方法所做研究的印证和补充。多位学者利用综合性的“国内政策情绪指数（domestic policy mood index）”代替随机性的民意调查来衡量公众态度，也发现最高法院的判决对公众态度有明显的回应性。[54]
　　对不同时期最高法院判决的讨论，也得出了大体相同的结果。1950年代最高法院在国会的强大压力和主流公众意见的应和下，从保护共产党员和自由派支持者的立场后退。[55] 即使被认为代表了美国宪法革命的沃伦法院（1953-1969），也不是发生在真空中。它与1960年代整个倾向自由的政治空气是吻合的，与肯尼迪－约翰逊为代表的美国主流政治精英的主张是一致的。在沃伦法院大力推动的种族平等问题上，与其说它是反多数的，不如说是把全国范围占主流的价值观强加给南方地区。[56] 被认为偏向保守的伦奎斯特法院（1986-2005），继承甚至略微发展了前任的多数主义传统。它多达3/5到2/3的判决与民意调查的多数意见相吻合，被人称为“多数主义的法院（majoritarian court）”。[57]
　　如果我们具体地看半个世纪以来一些充满争议的司法判决，多数情况下也是符合多数公众意见的。[58] 总的来说，法院在民权问题上的态度比商业案件更体现公众的意见。布朗诉教育委员会案件和罗伊诉韦德案件是罗斯福新政以来最有标志性、也最有争议的案件。在布朗案宣判之后马上举行的盖洛普测验表明，超过50％的民众赞成法院的判决；一年以后，赞成法院判决的上升了2个百分点。[59] 目前，赞成布朗案判决的民众则达到90%以上。在罗伊诉韦德案件判决前一年，总共64％的被调查者主张堕胎问题应当由妇女和她的医生来决定。[60] 从那以后，尽管争议不绝，赞成该判决的始终占据多数。死刑的存废和同性恋保护也是当代社会极具争议的问题。对死刑案件判决的研究表明，最高法院关于死刑适用的判决，大体上与公众意见相吻合。在1972年的弗曼诉佐治亚案件中，最高法院几乎取消死刑。[61] 虽然赞成死刑的民众还有半数，但如果比较判决以后数十年，当时民众对死刑的支持率正处在一个相对较低的时期（到1985年，上升为75％）。[62] 以后最高法院对死刑案件的处理更是坦白地参考美国社会的共识。对同性恋问题的判决也反映了同样的趋势。联邦最高法院在2003年在劳伦斯诉得克萨斯案件中推翻了它在1986年的判例，宣布惩罚成年同性自愿性行为的立法违宪[63]，社会对同性恋的宽容构成了不可忽视的背景。盖洛普民意调查表明，在1986年，只有32% 的人支持同性恋合法化（57%反对）；而到了2003年，支持同性恋合法化的公众已经达到60%（35%反对）。[64] 即使考虑到这些调查数据的误差，上述事实至少说明，这些判决不能简单地被说成“反多数”、反民主的。罗森（Rosen）教授在研究当代法院一系列重大案件的判决后，干脆把法院称为“最民主”的机构。[65]
　　（三）从较长时段看，司法判决与公众意见趋同。
　　即使最高法院的判决在当时违背多数的意志，也不一定意味着它受到多数持久而强烈地反对。这包含着两种可能：一是随着时间的推移，公众逐渐改变了态度；另一种是，最高法院发现自己的判决有问题而改变了立场。但不管如何，从较长时段来看，法院判决与多数意见仍然会趋同。
　　校园祷告案和焚烧国旗案，大概是半个世纪以来最高法院判决明显背离多数意见的两个最著名的例子。在前一个例子中，最高法院于1962年宣布强制公立学校学生祷告上帝的立法违宪[66]，这一决定在宗教传统深厚的美国社会中显然违背了多数民众的意见。它引来了一片哗然，并在相当长时间内遭到普遍蔑视和抵制。然而，随着时间推移，反对法院判决的人数下降，而修宪的动议从未在国会攒足必要的三分之二多数（在众议院甚至达不到半数）。[67] 而在另一个例子中，法院相继宣布对焚烧国旗者治罪的州立法和联邦立法违宪，也是显然拂逆当时多数民众的意见。[68] 多达三分之二的民众赞成通过宪法修正案禁止焚烧国旗[69]，然而修宪的动议在众、参两院都攒不够必要的三分之二多数。人们发现，民众对法院判决的抗议迅速地消退。一位评论家风趣地说：“我都不记得自己当时是什么意见，我只记得自己当时有很强烈的意见。”[70] 这两个“反多数”事件也许说明了法院权力的一个底线：反对判决的民众还没有达到稳定的绝对多数（2/3），而且其愿望没有赞成判决的人（主张捍卫言论、信仰自由）强烈。同时，它也说明最高法院的判决不但被动地与多数吻合，也影响多数意见。虽然这种影响是有条件的、程度有限的，但至少在某些情况下，它能够在一定程度上改变社会态度。[71]
　　最高法院对公众意见的尊重还体现在它修正乃至推翻不受欢迎的先例上。最高法院对于司法先例向来很尊重，推翻先例也很慎重。但同时，最高法院声明，在宪法领域，先例对最高法院的拘束力要弱一点。[72] 截至1991年，最高法院先后推翻201个判例[73]，这比它所宣布违宪的联邦立法要多得多。被最高法院推翻的先例，平均寿命为39年，其中接近一半寿命不到20年。[74] 尤其是当法院发现原来的先例遭到强烈反对、不可行时，法院往往会迅速地推翻原来的先例。例如，1937年的西岸旅馆案，是在罗斯福新政和法院改组压力下，对1923年不认同最低工资管制立法的及时转变。[75] 最高法院1940年维持强制公立学校学生向国旗致敬的规定后，引来了对拒绝致敬的宗教异端的迫害，在短短3年的时间里，联邦最高法院就纠正了原来的判例。[76] 最高法院在鲍尔斯案件中维持惩罚同性性行为的立法后17年，在劳伦斯诉得克萨斯案件明确宣布该判例在当时就是个错误，今后不再适用。[77] 最高法院在1989年分别裁决对智障者和16、17岁的未成年人适用死刑并不违宪[78]，仅仅十余年功夫，最高法院宣称已经形成新的共识，改变了原来的态度。[79] 马歇尔教授研究发现，与公众意见相符的判决更能经受时间的考验，与公众意见相左的判决更容易被推翻（以及抵消和规避）。[80] 从根本上讲，与其说是法院判决影响公众意见，不如说是公众意见影响法院判决。[81]
　　（四）司法机构及其司法审查整体上获得公众支持。
　　即使法院某些具体判决遭到强烈的反对，法院在整体上仍然得到公众相当的支持。[82] 作为美国联邦层面三大部门之一，最高法院所获得的公众支持率至少在最近半个世纪中明显而且稳定地高于行政部门和立法机构的支持率。[83] 本文写作期间的一个民意调查显示，虽然总统、国会和最高法院的支持率都几乎跌至低谷，对最高法院的支持（48％）仍然明显高出总统（30％）和国会（19％）。[84] 这种对机构的支持是多种因素加总的，但也是流变的。它部分地来自于公众对法院在民主体制中所应当享有的地位的理解[85]，部分地来自于公众对司法在一个时期基本倾向的支持[86]，它也来自于公众对法院个别判决的了解和反应[87].例如，德雷德·斯科特案件对最高法院声誉的损害经过整整一代人才得以弥补，而沃伦法院对民权事业的推进（特别是布朗案）给最高法院的声誉带来了巨大的财富。
　　公众对法院加总的支持成为最高法院机构合法性（institutional legitimacy）的来源，而最高法院所享有的机构合法性可以成为政策合法性（policy legitimacy）的资本。最高法院可以利用这个资本做出一些有争议的、甚至违背多数人意见的判决（法院在此也消耗它的机构合法性资本）。[88] 因此，只要法院总体上与公众意见保持一致，即使偶尔引发争议，它仍然能够维持公众对它的支持。[89] 在布什诉戈尔案件中，虽然法院冒险卷入总统选举这样的“最高政治”，并遭到强烈批评，但与许多人的预期相反，公众对法院的支持似乎没有因此受到严重伤害。[90]
　　前面分析了美国联邦最高法院司法审查与多数意见的现实关系。虽然最高法院的判决不见得总是符合多数公众的意见（在1/3到2/5的案件中仍然背离判决当下的多数意见），但它具有明显的“多数主义”性质。司法审查“反多数”的说法即使不算错误，也属误导。所谓的“反多数难题”仅仅源于毕克尔对民主的定义，而不是实际的政治状况。[91] 我们原先普遍理解的司法审查保护少数、挫败多数的图景，需要修正。
　　上述发现也提出了新的问题：是什么导致司法审查的“多数主义”？它是偶然的巧合，还是植根于根本的政治制度之中，受法官的主观意识和外在制约的驱使？司法审查所受的外在制约放在后面两部分讨论，下面先讨论法官的主观意识，即法官是否以及在多大程度上关注和追随公众的意见。
　　三  法官对公众意见的反应
　　要了解法官真实的推理过程非常不容易。法官很少披露，他们的决定是否考虑了公众的意见。在多数情况下，他们的判决给人的印象是，他们从宪法和法律文本以及先前的判例中推导出司法判决。在一些情形下，法院也谈到公众意见，却可能是明确地表示拒绝考虑公众意见。[92] 然而，这不是全部的真相。某些法官的言论透露，他们会有意无意地考虑公众的意见。对法官行为的社会科学研究，在更加广泛的程度上表明法官对公众意见的关注和考虑。而在某些法律领域中，司法判决明确表达了对公众意见的尊重。
　　（一）法官对公众意见的关注
　　与法官努力维护独立判断的立场相对的是，他们承认他们无法完全避免公众意见的影响。早在将近一个世纪前，具有法律现实主义精神的卡多佐法官就指出，最高法院的大法官无法“逃避那吞没他人的时代大潮”。[93]  著名的法官弗兰克福特也曾说，司法权力最终必须建立在公众对法院道德规制的持久认同上。[94] 曾经执掌最高法院长达20年的首席大法官伦奎斯特在一次题为“宪法与公众意见”的演讲中，也指出，“你可以把公众意见阻挡在法院大门之外，但它仍会撞击法院的大门”。[95]
　　旁观者的意见也提供了佐证。一位长期从事司法报道的记者观察，虽然最高法院的大法官们深居简出，避免曝光，但他们也留意法院判决在公众中所获的注意和反响。他们读报、看电视，尤其注意媒体对他们的评论。他们会在适当的时机，选择适当的媒体，谈论适当的问题。他们与媒体共舞，虽然在公众面前这个领舞者是隐身的。“没有新闻就是最好的新闻”，这句格言并不代表他们的信条：“被控制的新闻才是最好的新闻”，才是他们的信条。[96]
　　如果说少数法官在法庭内外一鳞半爪的言谈、个别旁观者的意见，还不足以证明美国法官在广泛的领域中关注公众的意见，那么社会科学研究则提供了更为全面的图景。托马斯·马歇尔教授统计了联邦最高法院历史上所有判决书中直接提及公众意见的次数。他发现，在两个世纪中，最高法院提及公众意见的次数整体上缓慢增长，但在不同阶段有明显变化；1934年以后猛然增多，是以前的5倍到十几倍；而在伦奎斯特法院期间（1986-2005）又比之前20多年翻倍，达到平均每年6.5次。虽然大多数只是笼统提及公众意见（例如“公众意见”、“公众信任”、“共同感觉”、“全国性的共识”等等），但在1930年代社会调查发达后出现了对民意调查结果的引用，其中伦奎斯特法院期间提到公众意见的有15％引用了民意调查结果。尤其重要的是，在伦奎斯特法院期间，对公众意见的引用绝大多数是正面的，即认同法律应当反映公众意见；只有1/5的引用是反面的，即把公众意见看成是对公民自由和权利的威胁。[97]
　　（二）法官受公众意见影响，及其因素
　　上述结论只能表明某些法官注意和认同公众意见，把它作为说理的根据，但还不足以表明他们的决定是否受公众意见影响。对此，马歇尔教授的进一步研究给予了部分的肯定。他指出，法官对公众意见的依赖程度取决于三个因素：争议的背景、法官个人以及法院内部流行的司法哲学。当案件争议巨大，几乎所有的人都表达他们的态度，法官易受多数公众意见的影响。不同法官对公众意见的反应差别很大；相比而言，有多重背景的法官、温和派法官和首席法官等，更容易受公众意见影响。法院应当尊重民选机构、法院应当关注公众意见，这些司法哲学也促使法官更容易受公众意见影响。[98] 在当代法官中，奥康纳对公众意见的注重是出名的。[99]
　　在马歇尔教授这些研究的前后，有学者运用“国内政策情绪指数”和法官的自由派倾向，对1953-1992年期间最高法院法官的判决意见进行定量研究，得出基本相似的结论：虽然多数法官没有表现出他们受公众意见影响，但有相当数量的法官显著地受公众意见的影响；在对法院判决起到关键作用的中间派法官身上，公众意见的影响尤其明显。[100] 另有学者运用类似方法，对1956-1989年期间最高法院22位法官的判决意见进行定量研究，也证实法官个人的决定受公众意见的直接影响。这种影响跨越多个问题领域，不限于少数法官，并且法官对公众意见变迁的反应是比较迅速的。[101]
　　在通常情况下，法官调整自己的立场，主要是由于法官受到影响公众意见的那些同样因素的影响，因而发生态度变化。但在某些情况下，法官也可能出于保护司法机构的合法性、保证司法判决得到服从的策略行为，而改变自己的立场。[102]
　　（三）“不断演变的适当标准”：对公众意见的自觉参考
　　除了法官公开的言谈和不公开的运用，他们对公众意见的关注尤其体现在特定领域的司法判决中。例如，在淫秽物品的认定上，最高法院明确地使用“当代社区标准（contemporary community standards）”。[103] 通过这一标准以及陪审团的参与，最高法院承认不同社区（地方性）范围内的多数标准。又如，在一个涉及避孕合法性的案件中，多数派法官暗示，当原有的先例已经违背多数民众的判断，变得不可行时，最高法院可以推翻先例。[104] 在所有事例中，联邦最高法院对宪法第8修正案禁止“残酷和非同寻常的刑罚”条款的解释，是追随公众意见判决的最集中、最连贯的体现。下面将着重讨论这个例子。在当代司法实践中，这一条款很大程度上与死刑的适用有关。本文主要关注的是法院解释该条款所运用的法理。我们将看到，法院在这个领域中开始自觉地、公开地参考公众意见。
　　最高法院对“残酷和非同寻常的刑罚”这一条款的解释，经历了一个逐步发展的过程。[105] 在20世纪早期的一个案件中，最高法院一改过去从历史角度的解释[106]，提出对何为“残酷和非同寻常的刑罚”的理解不能停留在已经过时的观念，而应当随着公众意见不断开明而与时俱进。[107] 在1958年审理的一个案件中，涉及对战时逃兵能否给予开除国籍的处罚，最高法院认为“残酷和非同寻常的刑罚”的含义既不确定也不固定，应当按照代表社会进步、不断演变的何为适当的标准（evolving standards of decency）来理解。[108] 该案所确立的“不断演变的适当标准”，在此后半个世纪中成为解释“残酷和非同寻常的刑罚”的基准。虽然最高法院在该案中并没有诉诸公众意见，但这一基准为后来朝这方向发展预留了空间。
　　十几年后，最高法院进一步提出衡量“适当标准”的“客观依据”，那就是各州立法和陪审团量刑所代表的公众态度。法院相继把这一标准适用于强奸犯罪、抢劫犯罪[109]，以及未成年人犯罪和智障者犯罪[110]的死刑适用上。在强奸案件适用死刑的问题上，1977年，法院指出，在美国所有州中，允许对强奸成年妇女适用死刑的只有佐治亚一个州。法院的结论是，对强奸成年妇女判处死刑是极其不适当的。[111] 之后，最高法院于2008年宣布，路易斯安娜州允许对强奸幼女的罪犯判处死刑的法律违反宪法。法院指出，目前全美国只有6个州允许对强奸幼女适用死刑；自从1964年以来，只有路易斯安娜州对强奸幼女的罪犯判处过死刑。这些事实证明，不对强奸幼女的罪犯适用死刑已经形成了全国性的共识。[112]
　　在未成年人犯罪问题上，1988年，最高法院宣布对不到16岁的人适用死刑违宪。法院考察了各州的规定、西欧国家的实践以及美国职业团体的意见，指出对一个只有15岁的人适用死刑违反了文明社会的适当标准。通过对过去几十年美国刑事实践的考察，法院指出美国陪审团实际上极少对这个年纪的人适用死刑，以致判处一个15岁的人死刑有悖社会的良心。[113] 而对于是否可以对16、17岁的人适用死刑，最高法院则认为，无论是各州的立法，无论是全国性的民意调查、不同利益集团的观点、专业团体的意见，都显示尚不存在全国范围的共识（national consensus）。因此，在这个时候，不宜由联邦法院一刀切地宣布对16、17岁的人是否判处死刑为“残酷和非寻常的”刑罚，而应当由各州自行决定。[114] 又过了十几年，最高法院在新的判决中宣布，新的共识已经形成，对16、17岁的人适用死刑已经变成一种“残酷和非同寻常的”刑罚。法院指出，多数州（30）对未成年人弃绝适用死刑（其中18个保留死刑但不对未成年人使用）。自美国在1992年批准《公民权利与政治权利国际公约》（美国对死刑条款做了保留）之后12年中，有5个州相继取消了对16、17岁的人适用死刑的规定。实践中，即使那些没有弃绝死刑的20个州也很少对未成年人判处死刑（过去10年只有3个州判处过死刑），实际执行的更加罕见（肯塔基州长甚至赦免了一个未成年人的死刑）。所以，不对未成年人适用死刑已经形成全国范围的共识。[115]
　　为了证明共识的存在，法院在各州立法和实际判决之外，有时还正面引用民意调查结果等方式作为补充的论据。例如，在涉及智障者死刑适用的阿特金斯案件中，法院在判决书的一个脚注中列举了专业团体和宗教团体的意见、国际社会的做法以及国内民意调查结果，法院甚至提到了《纽约时报》的一篇报道。法院指出，虽然这些论据不是决定性的，但它们与法院对各州立法的考察结果吻合，为判断共识提供了进一步的支持。[116] 法院引用民意调查结果既不是完全创新[117]，也不是没有非议[118]，但是这一次引人注目地推进了对民意调查结果的运用。
　　一个世纪以来，美国联邦最高法院在死刑问题上使用“逐步废除”的策略，在具体问题的判断上采取审时度势的态度。“不断演进的适当标准”已经成为法院长久确立、不可动摇的解释宪法第8修正案的重要基准。不管法院维持还是否定一个特定的立法，不管是多数派法官还是少数派法官，不管是自由派法官还是保守派法官，都认同这一基准。在具体适用这个基准时，虽然法官仍然保持独立判断，但社会共识构成其中一个判断标准——有时作为主要判断标准，有时作为辅助的判断标准。在考察相应的社会共识是否形成时，法院以各州立法、陪审团实践为主要标准，结合民意调查、专业团体态度和国际社会普遍做法。诚然，对特定问题是否存在社会共识仍然可能存在分歧，对社会共识是否足以证明法官的立场也有一个时机把握的问题。社会共识标准的提出使法律判断有了相对客观的依据，很大程度上减轻了法官所面临的“以个人偏好代替法律”的指责。
　　一旦法官承认了上述社会共识的准绳，意味着法官在一定范围内将依据公众的普遍态度来衡量判决的结果。到目前为止，法官只有在解释宪法第8修正案关于“残酷和非同寻常的刑罚”等少数特定法律领域才公开适用这一标准。但至少在这个范围内，我们所看到的不是法官“无法避免”公众意见的影响，而是有意地寻求公众意见的指引；不是偷偷地考虑民意调查结果，而是把它作为一种公开的说理方式。通过这一方式，法官把人民通过宪法交给他们的审判权部分地交还给了公众。虽然司法机关仍然保持着独立性，法官仍然保留着独立判断，当法官自觉地、公开地把社会共识作为司法判决的重要衡量标准，法院的判决就不至于偏离主流公众意见太远了。
　　四  宪法解释的行动者
　　“反多数难题”的说法还有一个假设：法院是宪法的最终解释者，法院的解释对于所有机构和人民都有约束力。这种假设是规范意义的，却不是现实的。纵观美国历史，联邦最高法院是宪法的权威解释者，但显然不是唯一解释者：总统、联邦国会和州议会、联邦下级法院和州法院以及一般民众，都对宪法拥有自己的理解。虽然在多数场合联邦最高法院的判决被认为是关于该问题的最终意见，但是对法院判决的异议、抨击乃至某种程度的抵制从未间歇，并对最高法院的权力构成显著的制约。
　　联邦最高法院的权威受到部门主义（departmentalism）和人民宪政（popular constitutionalism）两方面的挑战。部门主义反对司法至上，认为美国政府的三个部门有平等的权力来决定自己在宪法上的义务，而无需听命其它部门。持这种观点的人，从杰斐逊、麦迪逊等早期立宪者到现代的支持者，络绎不绝。[119] 人民宪政理论主张，人民有权对宪法问题发表意见，而且对宪法的最终解释权在“人民自己”的手中。这种观点在当代最雄辩的鼓吹者是克雷默（Kramer）教授。克雷默重新梳理了美国的宪法史，指出在美国历史上始终存在法院与行政、立法部门争夺宪法解释权的冲突，存在着司法至上与人民宪政的斗争。他呼吁人民切实承担起解释宪法和捍卫宪法的责任。[120]
　　本文的目的不是讨论宪法理论上的问题，而是通过一些事例来阐释政府的不同机构和人民对于宪法的理解和有关宪法的行动，以及这种理解和行动对法院解释权力的制约。
　　（一）联邦行政部门的解释和行动
　　美国历史上行政与司法两个部门的冲突不乏其例。有意思的是，从杰斐逊开始，与最高法院发生激烈冲突的总统往往是那些受民众拥戴、受历史尊敬的比较强势的总统。第7任总统安德鲁·杰克逊当政时期，国家银行（第二合众国银行）的存废是一个重大的政治斗争。虽然最高法院裁决设立国家银行符合宪法[121]，杰克逊总统却坚持设立国家银行的做法违宪。他在否决延长银行特许状期限的法案时声称，法官的意见并不比国会或者总统的意见更权威，它不能控制总统和国会立法职能的行使。[122] 在美国最高法院历史上最臭名昭著的案件——德雷德·斯科特案件——判决后，引起空前强烈的反弹。[123] 林肯在竞选中多次抨击最高法院的这一判决，拒绝承认该案确立的原则是这个国家的法律。在总统就职演讲中，他还没有停止抨击：“影响全体人民的重大事务如果由最高法院通过诉讼程序来决定的话，人民将不再是自己的主人，而委身于一个贤明的法院的统治。”[124] 林肯总统发布解放黑奴宣言，虽在内战的特殊环境下，但如果拿最高法院先前的判例来衡量，显然是抵触的；而他在部分地区终止人身保护令、把“内奸”交付军事法庭的做法，显然与法院（至少是其中的首席法官坦尼）意见冲突，但他仍然坚持实施。[125] 最高法院与民选机构的冲突在罗斯福新政期间达到空前激烈的程度。当富兰克林·罗斯福提出改组法院的计划，他斥责最高法院把自己建成一个凌驾于宪法之上的“超级立法机构”。他宣称，“我们的国家已经到了关键时刻，必须采取行动从法院手中拯救宪法”。[126] 这场斗争以最高法院及时转变立场以及此后对民选机构的长期顺从而告终。进入1950年代以后，随着沃伦法院的法律革命，保守派愈来愈感不安。以反对司法能动主义为竞选纲领之一的里根总统上台后，他的检察总长米斯对司法的最高权威提出了公开挑战。米斯声称，最高法院的判决只拘束案件当事人。[127] 他领导的机构发表了多个报告，公开表明政府在若干重大法律问题上与法院不同的立场；在政府律师的诉讼手册中，甚至一一列举最高法院与政府立场“一致”的地方和“不一致”的地方。[128] 虽然此举实际影响不大，但象征意义显著：政府在法院明显不同的意见面前仍然保留独立判断，并努力推进自己对宪法的理解。
　　行政部门态度对法院的影响，早在立宪之时就预见到了。汉密尔顿说：司法权力的行使，甚至判决的执行，“最终必须依赖行政部门的协助”[129].虽然最高法院宣布布朗案判决代表这个国家的最高法律，必须执行，面对白人种族主义的顽抗，最后还靠艾森豪威尔总统派遣国民自卫队，“小石城事件”才得以解决。这一事件可能被用来解释联邦最高法院的权威，但似乎更可以理解为它权威的脆弱。
　　（二）联邦国会和州议会的行动
　　作为联邦政府的三大部门之一，美国国会及其议员在宪法解释中也发挥着一个角色。国会议员发表宪法问题意见的主要方式是国会辩论（包括委员会听证）。在多数情况下，国会议员对于最高法院的判决会表示尊重，哪怕前者跟自己的见解不同。但是，当法院的判决与自己根深蒂固的政治信念和政治利益不符时，他们不惜挺身反对。最著名的例子是，当最高法院就布朗案宣判后，来自南方11个州的100名国会议员（包括81名众议员）在参议院发表了《南方宣言》。宣言指责最高法院的判决“没有根据”、“以赤裸的权力取代确定的法律”，在南方各州“制造混乱”；宣言表示，决意使用所有合法手段来推翻这个违宪的判决、阻止对该判决的强制实施。[130] 除了发布宣言，国会议员还可能提出试图抵消乃至对抗最高法院判决的法案。当最高法院以保障言论自由为名，裁决得克萨斯州惩治焚烧国旗的法律违反宪法，在群情汹涌下联邦国会迅速通过了内容大体相同的《国旗保护法》。[131] 当最高法院在一个案件中宣布，土著教会成员出于宗教仪式而吸食法律禁止的一种仙人球类的植物、遭到开除，不受宪法宗教自由条款的保护。随即，对法院判决大为不满的国会通过了《恢复宗教自由法》。该法规定，禁止政府对宗教实践施加实质性的负担（即使这种负担不是专门针对宗教的），除非政府能够证明它所施加的负担出于急迫的公共利益并且是各种备选措施中负担最轻的。[132] 虽然这两个法律都被最高法院宣布违宪，但它们清楚地显示了国会作为一个机构在宪法解释上的独立性。而且，在美国的宪政体制下，国会议员们不会因为通过明知与法院意见不符的法律，而遭受任何法律或者政治上的惩罚。[133] 在一些情况下，对最高法院判决法律效果的限制，甚至获得了最高法院的认可。例如，罗伊案判决后，国会于1976年通过了海德修正案（Hyde Amendment），禁止使用联邦政府的资金资助妇女堕胎。该修正案得到最高法院的认可。[134]
　　如果看看各州的立法机构，他们对联邦最高法院可能更加不敬。德雷德·斯科特案件判决之后，缅因州议会通过决议，谴责最高法院的判决，认为它“在法律上和良心上”是没有约束力的；并通过了针锋相对的立法，解放所有进入该州的奴隶。康涅狄格州议会也采取了类似的举动。[135] 罗伊诉韦德案件判决后，各州纷纷修改立法或者出台新的立法，有的遵从最高法院的判决，但有的想尽办法限制最高法院判决的效果，给堕胎设定种种障碍。例如，宾夕法尼亚州立法要求，在实施堕胎前应当告知堕胎的危险性等信息并至少等待24小时，已婚妇女堕胎前必须签字声明她已经告知她丈夫有关堕胎的意图等等。部分限制后来获得最高法院的认可。[136] 当最高法院于2005年宣布，地方政府为了当地经济发展而征收私人土地用于私人开发，不违反宪法征收条款关于“公共使用（public use）”目的的规定[137]，激起了半个世纪以来最为强烈和广泛的反弹。短短两年时间内，绝大多数州通过立法，对政府的征收权力做了不同程度的限制，从而大大缩减了法院判决的影响。[138]
　　政治学者达尔的研究认为，从根本上，法院可以耽搁立法机构的进程，却不能完全阻止立法机构坚定而重大政策的推行。如果法院否定立法机构既存多数所认定的重大政策，后者往往有足够的力量和办法来克服法院的阻力。[139] 对罗斯福新政时期的研究也印证了这一观点：虽然最高法院否定了几十项立法从而引起激烈反弹，他们的判决实际上并没有阻挡新政的推行。除了最高法院后来转变自身立场，它原来宣布新政立法违宪的判决所造成的干扰也没有初听起来那么大：有的问题对推行新政本来就不重要，有的技术问题很容易得到行政机关的遵循，有的判决被新的立法所抵消或者规避。[140] 晚近有政治学者运用博弈理论研究享有违宪审查权的最高法院与享有立法权的国会的关系，指出国会和法院的行动很大程度上取决于对对方行为的预期，而公众的态度构成了国会和法院行动的重要政治环境。[141]
　　（三）联邦下级法院和各州法院的行动
　　宪法的解释者，除了联邦最高法院，在联邦司法系统有联邦地区法院和联邦上诉法院等下级法院，在联邦司法系统之外还有各州法院。在判例法制度下，联邦地区法院和联邦上诉法院有义务遵循联邦最高法院的判决。毫无疑问，这一原则基本上得到遵循。但是，涉及到具体问题时，下级法院有相当大的选择空间。下级法院可以通过区别先例与手中的案件，或者故意忽视先例的存在，来限制或者回避先例的适用；在一些情况下，他们也可能径直拒绝适用先例。[142] 典型的如，联邦第五巡回区法院不顾最高法院允许在大学招生中对白人申请者采取“反向歧视”的判例，认为得克萨斯大学法学院在录取学生的时候不应考虑种族因素；[143] 第四巡回区法院裁决其辖区内各州不必遵循最高法院1966年确立的米兰达规则。[144] 当最高法院卷入重大而激烈的政治争议时，下级法院的抵制就更明显。例如，德雷德·斯科特案件的判决，就受到北方一些州法院的抵制[145]；而一个世纪后最高法院关于布朗案件的判决，遭到南方一些州法院的公开藐视[146].当下级法院认为最高法院的判例不合时宜，并且预期最高法院将会推翻这一判例时，下级法院更倾向于撇开先例。[147] 例如，关于公立学校的学生能否以宗教信仰为由拒绝向国旗致敬的问题，西弗吉尼亚的帕克法官不顾联邦最高法院刚刚两年前判决维持一个强迫致敬的州法律，做出相反的判决。他注意到联邦最高法院在原来案件中的多数派已经瓦解（8位法官中有3位承认原来的判决是错误的，另有2位退休），并预期联邦最高法院将会推翻原来的判决。[148] 另一个例子是，虽然联邦最高法院在十几年前年还认为一概禁止对16、17岁的未成年人适用死刑条件还不成熟，密苏里州最高法院却认为新的全国性共识已经形成，并且撤销了对被告人的死刑判决；联邦最高法院事后对该判决给予了认可。[149] 虽然“预期推翻（anticipatory overruling）”理论直到晚近才得到联邦最高法院的含蓄认可，而且还有相当争议，但正如该理论的反对者所言，它的效果是允许在某些情况下不遵循联邦最高法院的判例，或者说容忍对联邦最高法院判例的公开藐视。[150] 政治学者墨菲的研究认为，下级法院对联邦最高法院的权力构成一种制衡，其情形就象内阁成员和政府文官对总统权力构成制衡；最高法院在判决时必须考虑下级法官的反应（下级法院当然更要注视最高法院的态度），同时要留意公众的意见和其它政府部门的运作。[151]
　　与联邦下级法院相比，各州法院在联邦最高法院面前拥有更大的独立性。首先，在联邦制下，联邦最高法院只审查涉及联邦法律的案件；如果不涉及联邦法律，各州法院对州宪法有完全独立的解释权。其次，联邦法院不审查州法院的决定本身，即使发现州法院理解和适用联邦法律有误，也不会直接推翻州法院的决定，而是发回州法院重审。当州法院认为联邦最高法院对联邦宪法措辞相同或者相似条款的解释不足以令人信服，他们完全可能拒绝遵循联邦最高法院的解释。在1970年代以后，一些“州宪运动”（state constitutionalism movement）的鼓吹者强调，各州有自己的主权、有其独特的法律渊源。[152] 有学者进一步论证，在共同的美国宪政的目标下，各州法院都是法律解释主体，都有权对宪法问题发表意见，没有一家代表终局的真理，多元的宪法解释构成民主宪政秩序下有关法治的持续辩论。[153]
　　（四）公众的行动
　　在前面所述的公共机构之外，还有广大的公众。他们通过投票选举、陪审团表决、请愿、抗议、抵制到暴动等各种方式来表达意见。例如，1989年4月，一个限制堕胎案件在最高法院开庭审理前夕，随着民众对最高法院可能推翻罗伊判例的忧虑变得真切，大约40万人涌向首都，集会支持堕胎权利。[154] 另一个事例是，当联邦最高法院在劳伦斯诉得克萨斯案件中宣布惩罚同性恋的法律违宪，有保守派人士在网上发起弹劾6个“变质法官”的运动。[155] 虽然这场运动并没有引起很多响应，但它与大规模集会一样说明，民众对宪法问题并不总是听候法院意见，对法院的判决更不是无条件接受的。
　　公众不满法院判决，最有力的表达莫过于抵制。布朗案宣判之后，黑人与白人共校的努力在南方遭到白人社区各种方式的集体抵制。即使经过了1957年的“小石城事件”，直到1963年，当地7700名黑人学生中，只有69人与白人学生共校。[156] 当最高法院于1962年宣布强制公立学校学生祷告上帝的立法违宪[157]，这一决定引来了一片强烈的批评，并在相当长时间内遭到普遍蔑视和抵制。多年之后，调查者发现公共学校的祷告仍然在一些地方盛行。[158] 罗伊诉韦德案件判决之后，妇女的堕胎权利得到了法院的承认，但医院对实施堕胎仍然非常保守。判决3年之后，绝大多数公共和私立医院还没有做过一起堕胎；很多妇女不得不长途跋涉到外县、甚至外州，履行最高法院承诺给她们的宪法权利。[159]
　　指出最高法院在历史上与其它机构的冲突、所遭遇到来自其它机构和民众的异议和抵制，丝毫不意味着最高法院的判决经常遭遇如此命运；描述这些事实也不证明，司法审查是可有可无的。但这些事实足以说明，法院对宪法享有最终解释权的观念，既没有贯穿美国历史，也没有在当今社会牢固确立。尽管最高法院拥有巨大的权威，但司法审查权的行使不能不受到或者潜在地受到其它机构的掣肘。当法院的解释与其它部门和多数公众意见尖锐对立时，它的有效性和执行效果将大打折扣。由于司法审查所受的制约，司法审查的实际功能相对有限。正如罗森伯格（Rosenberg）的研究认为，最高法院无法单独实质性地推进重大的社会变迁。[160]
　　五  被选择的法官
　　“反多数难题”说法假设，由于联邦法院的法官不是民选产生的，更由于他们特殊的职业保障（特别是终身任职和刚性薪水），法官享有不受制约的权力。这部分将论证，在美国的宪政体制中，国会和总统有足够的力量来制约法院，其中最重要的是法官的任命。与法官的自觉意识相比，对司法权力的外在制衡更有决定意义。
　　根据宪法，国会可以弹劾“犯有重罪或者轻罪”的法官。根据宪法赋予国会的“管理司法”的权力，后者有权修改法律，以调整最高法院上诉管辖权的范围，或者调整最高法院大法官的人数。[161] 有人甚至还认为（这一项尚有争议），国会有权改变最高法院简单多数的表决机制。再不成，启动修宪程序，推翻法院的判例[162]，甚至干脆取消或者限制司法审查的权力。这些方案在罗斯福新政时期，在总统与法院的冲突中都曾被认真地讨论过。[163] 这些武器当然不是常用的，甚至备而不用的。但它们仍然对司法权力构成潜在的限制，提醒大法官们司法权力并不是天然的，也不是无限的。
　　确保联邦法院的法官与美国主流社会保持一致，最主要的机制还在于法官的任命体制。如果说美国司法高度独立，那么独立的是法官审理案件的过程，而不是审理案件的法官的产生方式。依照美国宪法，联邦法官的任命需由总统提名，并经参议院同意。[164] 为了考察民选机构如何通过这一渠道把意志传达给了法院，下面讨论两个方面：一是法官任命过程（包括提名和同意）中的意识形态因素，二是法官任命的频率。
　　（一）法官任命过程中的意识形态因素
　　总统提名法官自然会考虑多种因素，不同的总统也有不同的风格，但归结起来，意识形态是一个不可忽视的重要因素。[165] 总统考虑党派因素，因为同一政党的意识形态比较相似；在少数情况下的跨党派提名，也是因为这个特定的人意识形态比较接近。早期提名法官考虑地理平衡，是因为当时不同地方的人代表不同的意识形态；后来，地理因素不再是一个重要因素，也是因为地方出身与意识形态的关系逐渐模糊。总统考虑被提名法官的宗教、种族和性别等因素，也是因为这些因素与特定的意识形态相联系。甚至，总统“任人唯亲”，部分原因也在于他了解亲近的人，知道他们的立场靠得住。这当然不是说，意识形态是提名法官的唯一考虑，更不是说，法官在获得提名时的意识形态完全决定他们今后的判决。但基本上，总统不会提名与自己的意识形态严重相左的人。尤其是面临重大政治争议，总统在提名法官时特别看重能够帮助他落实政策的人。例如，富兰克林·罗斯福强烈需要法官帮他推行“新政”，而里根则决意改组最高法院以贯彻他的保守主义路线。虽然历史上多次出现法官拂逆曾经任命他的总统，但基本的事实是，最高法院法官在判决中的立场与他当初被提名时所认知的意识形态大体一致。[166]
　　参议院在最高法院法官的任命中扮演着一个不可忽视的角色。在美国历史上，参议院在各个时期所起的作用并不完全一致。19世纪有30次提名不成功（包括否决、搁置和撤回）；进入20世纪，不成功的提名相对少见。但从70年代开始，参议院的审查重新加强，不但发展起一套对被提名法官的质询程序[167]，还出现了多个回合的激烈斗争。参议员反对总统提名的理由很多，从法官的职业能力、个人品行到意识形态。意识形态通常不会被作为主要的公开的反对理由，但从历史上围绕法官任命的重大斗争来看，意识形态扮演了一个重要角色。[168] 在过去的一个世纪中，威尔逊总统1916年提名布兰代斯（Brandeis）进入最高法院，因为他的“社会主义”倾向而遭到激烈反对（最后侥幸通过，美国因此多了一位“伟大的法官”）。林登·约翰逊总统1968年提名时任大法官的方特斯（Fortas）为首席大法官，主要由于他在沃伦法院中的自由派立场遭到强烈的阻挠，最后以方特斯宣布放弃告终。[169] 最典型的例子莫过于对伯克（Bork）法官的提名。1987年，里根提名哥伦比亚特区上诉法院的伯克法官为最高法院大法官，几乎纯粹是由于他的意识形态而受到空前激烈的反对。[170] 伯克的品行和学识受到广泛的认可，他的价值立场引起许多人的不安。他被公共利益团体描绘为一个政府利益和商业利益的维护者、民权事业的反对者[171]，被一些法律专家概括为一个保守主义事业的斗士。如果他得以任命，将可能改变最高法院的多数，从而推翻罗伊诉韦德等代表民权进步的判例。在此背景下，对他的提名以58：42被否决（这是美国历史上否决大法官提名的最大差额）。
　　至于人民，传统观点认为，人民选举总统和议员并通过他们任命法官，从而影响司法。最近20年出现的一个新趋势是，公众的意见直接渗透到法官的任命过程中。1987和1991年分别被提名的伯克法官和托马斯法官（Thomas），类似的遭遇、不同的结局，似乎提供了一个最好的例子。对这两位法官的提名，唤起了民众对最高法院人选空前强烈的关注，法学界联名反对，利益团体做广告攻击。民意调查表明多数民众不认同对伯克的提名，伯克的提名没有成功。而托马斯法官，虽然他的专业水平备受怀疑，有关他“性骚扰”的指控让他狼狈不堪，但主要由于他是黑人，多数民众仍然支持对他的提名，他的提名勉强通过。[172] 伯克和托马斯的例子表明，在围绕最高法院“路线斗争”的重大事例中，公众能够显示出强烈关切；当总统和参议院之间在法官任命问题上存在尖锐分歧时，公众意见将起决定作用。它们启发政治精英，为了“竞选”他们理想的法官，在法官任命过程中需要动员民众。[173]
　　（二）法官的实际任期与任命频率
　　除了法官任命程序中对候选人意识形态的关注，法官任命的频率也是任命程序有效性的一个考量因素。从1789年至今的220年中，共有110名法官在美国联邦最高法院供职；平均起来，每隔两年有一次法官更替。这意味着，总统在一个任期（4年）内通常有两个任命法官的机会，连任一届的总统通常有4个任命机会。实际情况当然要稍微多寡不均些[174].而且，最近几十年，法官更替的频率明显降低。从1972年以来，只有10次更替，平均将近4年才有一次。从1994以后长达11年，最高法院没有新的面孔，直到罗伯茨和阿利托分别接替伦奎斯特和奥康纳。[175] 不管有怎么样的波动，基本的定律是：如果一个总统或者政党执政时间足够长，他（它）就可能获得任命多数法官的机会。最典型的是，富兰克林·罗斯福连续执政13年，结果最高法院的法官几乎都是经他之手任命的，所以，最高法院成为“新政”的牢固同盟。而最近40年来，共和党长期执政（中间只有卡特和克林顿是民主党），共和党总统任命的法官在最高法院占据了7：2的绝对多数，难怪最高法院整体上偏向保守路线。所以，虽然法官可以终身任职，但是他们无力阻止自然的更替。也许个别法官可以坚持与多数民众抗争，但如果主流政治持续逆转，法官的更替将使他的抗争归于无效。
　　虽然有各种各样的改革建议，包括加强对法官专业能力的评估、加强法官任命的中立性，但至少在可预见的未来，这种改革建议还没有被采纳的可能。[176] 美国宪法规定的联邦法院任命程序，就是政治对司法权力的驯服机制。它把法官的提名权交给总统，让它遵循政治的过程；把任命法官的同意权交给参议院，让它遵循另一个政治过程。总统与参议院联合，能够任命代表主流政治的法官，甚至能够实现没有修宪的宪法变迁。[177] 当主流政治分化，特别是参议院被反对党控制时，总统的提名遭否决的可能性要大些。参议院对大法官的审查不能阻止所有它不理想的法官，但有助于中和最高法院的价值立场，防止最偏激的法官进入最高法院。从这一点看，参议院的反对同样使法院与主流政治保持一致，至少不会偏离主流政治太远。结果，当看似独立的大法官坐在一起审理案件，他们的立场在很大程度上（当然不是绝对）被预先决定了，他们在特定问题上有意或者无意地成为某些社会群体的代言人。
　　法官的任命体制决定了，在公众意见的洪流面前，最高法院在实质性问题上不可能与主流政治长久对抗。往好里说，法院不会成为凌驾于社会之上、自我复制的超级权力机构，不会成为社会变革不可克服的障碍。往坏里说，如果美国社会集体走火入魔，法院也无法力挽狂澜。正如霍姆斯曾经暗示的，“如果我的同胞想入地狱，我将帮他们入地狱；这是我的工作。”[178]
　　六  司法审查的民主合法性
　　对美国联邦最高法院司法审查“反多数”的讨论，纠缠着两种不同的“多数”观念：一种是法律制定时立法机构的多数，一种是法院判决时全体公众的多数。以前一种多数为标准，司法审查必定是反多数的，命定如此；以后一种多数为标准，司法审查具有浓厚的“多数主义”性质。问题的症结不在于哪一种多数观念更加正确，而是哪一种观念更有助于我们理解司法审查的性质。下面将在重新检讨民主理论的前提下，审视司法审查在美国民主过程中的角色。
　　（一）民主理论的重新检讨
　　自卢梭以降，“人民主权”在政治话语中获得了最高的合法性，然而支撑人民主权理论的公意（或者共同意志）却是个非常困扰的概念。个体利益如何聚合为公共利益、个别意志如何过渡到公共意志，是回答民主如何可能的必经环节。在当代西方民主国家，沟通个体利益与公共利益、个别意志与公共意志的桥梁是选举和代议制度，即人民选举代表并通过代表来决定重大事项。一旦民主被化约为投票选举，公共意志被化约为简单的多数决，法院就成了民主体制的局外人，司法审查则成为民主体制的敌人。
　　面对司法审查的民主合法性危机，人们经常用“法治”、“人权”——这是法院的两张王牌——来为它辩护。大体上讲，这种辩护遵循两个路径：一是把民主从君临一切的合法性神坛上降格，把法治、人权置于民主之上，例如主张民主止于高级法、止于人权；一是把民主含义加以改造，使它兼容法治、人权，例如主张保护少数人权利是民主的应有之义。这些辩护获得了人们不同程度的接受，但它们似乎没有为司法审查在民主体制中的作用提供一幅贴合现实的图景。
　　美国宪法学者伊利和布鲁斯·阿克曼这两位司法审查制度有力的论辩者，似乎也不知不觉地滑入了这一陷阱。伊利的《民主与不信任》，成功地把民主对法治的指控转化为法治对民主的反指控，并以司法审查来补强民主。[179] 但是，当他主张代议民主“失灵”的时候法院才能出手干预，他把司法审查看作民主过程的一个外来力量。他的讨论抽掉了司法审查赖以运作的制度背景，特别是司法审查所受的现实制约。他对司法审查应有功能的主张显然不符合美国司法审查的现实图景，似乎也不符合美国宪政体制赋予司法审查的功能。而在阿克曼教授精心构造的二元宪政结构中，“我们人民”被赋予制定高级法的权能，法院可以把它作为司法审查的根据。但是，人民只有在极其罕见的“宪法时刻”才开口发令，而在日常的政治运作中，法院和其它部门谁也不能代表人民说话。[180] 阿克曼的理论有助于解释美国重建时期和罗斯福新政时期的宪法变迁，却不能解释司法审查的常规实践，也无法为常规的司法审查提供理论依据。
　　民主理论需要对自身作出检讨和调整，以便提供对现实更好的解释。熊彼特的精英民主理论[181]、布坎南等学者的公共选择理论[182]和达尔的多头民主理论[183]，揭示了原有民主理论中从个体意志聚合为公共意志这一环节的漏洞。对传统民主理论的质疑为重新思考民主理论开辟了道路。从1980年代兴起的审议民主理论（deliberative democracy），试图通过公民社会对政治问题的慎思明辩来拯救“人民主权”的理想。[184] 沿着这一思路，有学者主张把司法审查放在“审议性民主宪政”的框架下思考，把司法审查看作一个公民的宪法论坛，一个实现民主审议事业的持续过程的一部分。[185] 相比于前面的理论，审议民主为司法审查的正当性提供了一个全新而有力的诠释。
　　下面将借鉴审议民主的思路，对前面的讨论做一个总结性的描述。本文无意为美国的司法审查提供一种规范理论，而仅仅是为理解美国司法审查的正当性提供一个观察视角。在讨论中，人民主权仍然是理解美国民主体制的一个基本出发点，人民意志的表达构成民主的核心环节。但与传统选举和代议民主理论不同的是，人民意志不是选举中的一次性发声，而是一个不断宣示、争辩和反思的动态过程；人民意志不是通过民选机构之口发布的神谕，而是通过多个机构的竞争、合作来表达的。相应地，法院通过与立法、行政部门的对话和制约，动态地表达公众意见、塑造公众意见。在此意义上，司法审查不再是民主的异物，更不是民主的敌人，相反，它具有民主合法性。
　　（二）民主过程中的司法审查
　　一般认为，法院的基本职能是裁决纠纷，澄清规则。联邦最高法院的司法审查提供了社会纷争的一个决断机制（布什诉戈尔就是一例），并在更广泛的意义上确立一般规则，增加了法律秩序的可预期性。这种法治主义的视角把目光集中在个别案件的裁判上，可能遮蔽了司法审查对于民主过程的功能。下文试图揭示的是，最高法院的司法审查本身是民主过程的一部分。这包含一个双向的过程：作为民主过程的输入者，它通过适度的开放和不断的调适以反映和回应民意；作为民主过程的输出者，它具有维护多数、教导多数和塑造多数的功能。
　　司法审查参与民主过程，首先体现在民主过程对它的输入。虽然法官不是由民众直接选举产生，但通过政治任命的环节，民众已经把自己的意志间接地传达给了法院。法院在判决时，通过当事人的争辩、法庭之友的参与以及法官对社会生活的感受，已经听到了公众的意见，并可能有意识地参考公众的意见。司法判决作出后，面对公众的抗议和抵制，法院也会重新考虑先前的判例。也就是说，法院也在倾听、在试错，它的结论不断地被重申、被修正或者被推翻。在这样的意义上，司法审查是公众意见一种动态的反应[186]，一种间接的代表[187].
　　从输出来看，首先，司法审查具有维护多数公众意志的作用。相当数量被法院宣告无效的立法，本身是“反多数”的：有的刚一出现，就是少数；有的曾经是多数，但后来变成少数；有的只是局部的多数，在全国范围来说是显而易见的少数。毫无疑义，法院宣告这些立法无效，反映和维护了多数的意志。虽然这类不受多数欢迎的立法可能本来就已休眠，司法审查只是正式宣告它们的死亡，但仍然不是没有意义。这些法律可能因为相对细枝末节，忙于重大政治议题的民选机构一时顾不上废止它；可能因为过于敏感，政治家们不愿触碰它；可能因为决策程序的限制，民选机构内部或者民选机构之间无法达成一致，因而没有能够废止它。这一点，即使是主张司法审查实际作用有限、可以取消的学者，也是肯定的。[188]
　　其次，司法审查具有教导多数的作用。即使对于一些有争议的、甚至反多数的判决来说，法院也代表了“一家之言”。对于那些认同司法判决并决意为之奋斗的公民来说，司法判决为他们的事业赋予了一种政治上和道德上的正当性。对于那些对特定问题并无成见并信赖司法的公民来说，法院判决宣示了当代社会的重大价值，代表了一种权威的意见。即使对那些不赞同法院判决的公民，最高法院的判决也是一种不能不注意的声音，一种需要去认真辩驳和反思的立场。虽然在短期内法院判决引导和塑造公众态度的作用相当有限，但在长远意义上，它仍然扮演了一种不可忽视的角色。在此意义上，最高法院获得了“共和主义的导师”的赞誉。[189]
　　第三，司法审查具有塑造多数的作用。如果说司法审查直接改变民众对相关问题态度的作用有限，那么，司法审查的过程在更广泛的领域内设定、澄清和聚焦政治议题，促进一个民主社会的对话。与行政和立法部门相比，最高法院受理案件是相对被动的；但最高法院仍然可以选择性地受理上诉，甚至通过各种信号传达它的倾向，从而引发更多诉讼，并最终决定自己的日程。[190] 不仅如此，最高法院通过对案件的受理和审判，也为整个社会设定了政治议题。法院受理以后，公众的视线迅速被吸引到相关的法律争议上，相关利益集团为了获得理想的结果纷纷采取行动。在法院判决后，各方又开始新一轮的角逐，包括争取通过立法落实、限缩乃至推翻法院的判决。在这持续不断的过程中，美国社会开展了更多的思考和对话，多数意见被不断地塑造和重新塑造。[191]
　　总而言之，司法审查并不是存在于民主体制之外的真空，而是镶嵌在民主体制之中；它不是民主过程的异物，而本身就是民主过程的一部分。它的意义不完全在于它对某个问题一锤定音的结论，也在于它作为一个民主论坛，参与和增进民主社会所需要的持续对话。
　　（三）人民意志的多头表达
　　说法院参与民主过程、代表审慎的民意，并不是说法院是人民意志的唯一代言人。在美国，没有一个机构能够当然地代表人民，也没有一个机构可以宣称代表人民而不受质疑。总统和国会不是人民意志的全权代表，法院也不是。历史地看，美国的制宪者并没有给予国会代表人民的至上权力，国会和总统谁更有资格代表人民也始终存有争议。现实中，如果我们承认人民意志可以用当下的主流民意来测度，任何一个机构（包括民选机构）都会有偏离民意的问题。选举制度不能给民选机构以代表人民的当然权力，就像宪法或者“高级法”不能给法院以代表人民的绝对权力。
　　美国民主是一个多头表达的体制，即通过不同层次和性质的机构之间的合作对话共同表达人民意志。在联邦层面，有三个部门、四个机构都以自己的方式表达民意：总统（以及他领导下的行政系统），国会参、众两院，最高法院（及其下级法院）。总统4年一选、最多任职8年；参议院由100个各自代表大大小小的人口、6年一选并可以无限连任的参议员组成；众议院由435个分别代表大约70万人口、两年一选并可以无限连任的众议员组成；最高法院由9个经任命产生，法律上终身任职、实际任期平均20年左右的法官组成。
　　在本文讨论的主题下，这种安排具有两个方面的意义。第一，不同机构的成员交错任期，把不同时期的公众意见逐步地、分别地传输到决策过程。这在公众意见和政治决策过程中制造了一个缓冲，避免一次性大换班所可能带来的剧烈震荡。第二，不同机构的成员产生方式、任职期限、组成人数和决策机制，决定了他们互不相同的行为模式和价值诉求。总统由全国范围间接选举产生，独自对全体选民负责，在他身上聚合了比较广泛的、互相冲突的利益。参、众两院的议员，主要对一个州或者一个地区的选民负责，他们的政治很大程度上是“地方的政治”；由于任期较短，议员们对选民的要求比较敏感，能够及时把选民的意见带到政治过程；然而，由于议员人数众多，议员之间存在策略投票和互惠投票的现象。[192] 相对来说，法官的任职资格和职业保障，保障了法官的超然地位和冷静品质。法官相对偏高的年龄和漫长的任职期间，使他们与多数公众保持距离，成为他们自己这一代人最后的政治守护者。[193] 法官终身任职和刚性待遇等职业保障，使得法官能够从日常的政治纷争中解脱出来，避免受短期利益的干扰和当下公众意见的左右，更关注长期政策性问题的解决。这使法院能够维护当代社会的基本价值，保护特定情境中少数人的权利，甚至不惜在特定案件中拂逆多数公众的意见。
　　在代表人民利益的问题上，上述机构之间有清晰可鉴的行为模式差别，但没有绝对的效力高下之分。虽然在多数情况下，其它机构会尊重法院的判决，但他们并不盲从法院的判决。当行政、立法和司法这三大部门之间意见一致，他们就有充分的理由来代表人民说话。一个行之有效的宪法解释，在某种意义上必须是立法、行政和司法三个部门“联合解释”的结果；一个重大的政策转变，也必须是三个部门联合行动的结果。法院的作用，就像达尔曾经形象地比拟的，不过是议会委员会一个强有力的主席。[194] 如果三个部门意见冲突，那么他们代表人民的理由可能就不那么信服。如果三个部门之间意见尖锐对立，那么，人民将是最终的裁决者。
　　法国学者托克维尔在评论美国民主时，出于对暴政的担心，曾建议：“假如把立法机构组织得既能代表多数又一定不受多数的激情所摆布，使行政权拥有自主其事的权利，让司法当局独立于立法权和行政权之外，那就可以建立起一个民主的政府，而又使暴政几乎无机会肆虐。”[195] 他的建议，正是今天我们所看到的美国民主体制的白描。美国民主体制的图景比选举和代议民主理论呈现给我们的要复杂得多。公众意见的多头代表，特别是法院的加盟，更加全面和真切地揭示了美国民主体制的动态图景。
　　结语
　　在讨论美国的司法审查时，一些人困惑于司法审查的“反多数难题”，甚至担心或者指责，司法审查是否发展为一种凌驾于其它机构乃至人民之上的超级权力？另一些人则担心，司法审查是否会过于顺从多数意志，从而丧失捍卫法治、保护人权的功能？还有人从规范层面追问，法院是否可以以及在哪些情况下应当遵循多数的意志？第一个问题是美国式的，第二个问题主要来自中国读者，第三个问题为两个国家的学者所共同追寻。
　　有关“反多数难题”的讨论反应了当代美国社会对司法审查合法性的焦虑。但是，这一说法建立在某种既定政治理论前提之上，漠视和歪曲了司法审查的现实图景。联邦最高法院多数判决得到多数民众意见的支持，并且随着社会变迁和公众态度的转变而不断调整自己的立场，从而在长时段上与公众意见基本保持一致。法官至少在某些情形下关注和考虑公众意见的自觉意识、与其它机构和民众竞争宪法解释权的压力、以及法官任命体制等外在制衡，共同保障了这个“多数主义”的性质。司法审查不是民主体制的异物，而是民主体制的一部分：联邦最高法院作为政治机构，以一种动态的方式来回应民意，并通过与其它机构的对话共同表达民意、塑造宪法。说法院是“最不危险的部门”，不仅仅是因为它既无剑又无钱，也不全是出于殿堂之上那“九个老人”的自律，而是因为它受到民主体制的制约，它的裁判权不会沦为自我复制而权力无边的“黑袍专制”。
　　论证司法审查的民主合法性，不是否定法治、人权与民主之间的张力，更不丝毫意味着美国民主体制完美无缺。然而，谈及司法审查的多数主义性质是否会导致它丧失捍卫法治、保护人权的功能，有几点是值得注意的。第一，联邦最高法院审理的案件具有很强的政策性，影响法院判决的公众意见主要也是针对普遍的政策问题提出。例如，他们会主张，对某类群体是否可以适用死刑，而不是某某人该不该杀。在此情况下，法院考虑民意并不违反法治。第二，美国联邦法院的独立性和权威性是自不待言的。虽然司法审查具有多数主义倾向，但法院不是只会追随公众意见，随波逐流，相反，它在很多案件中逆流而动，在公众意见面前顽强地保持了独立性。法院是主流政治的联盟，但不是主流的代理人，更不是民意的计算器。第三，即使考虑民意，司法审查也不是民意的简单复写，而更多、更主要的是借助独立判断和理性论证。下级法院没有最高法院那么强的政治性，更是主要遵循先例判决。
　　对司法审查的讨论始终不离规范层面的设问，例如，法院裁判个案应当以什么为依据？司法审查的边界应当伸展到哪里？规范层面的探讨无疑是有益的，也是不可替代的，却不是本文的目的。本文的目的在于阐明司法审查运作的政治框架，以及它在现实中扮演的角色。但本文的研究也从经验层面揭示司法审查合法性的来源，并且暗示了司法权的边界。多数公众对最高法院司法判决本身以及对最高法院这一机构的认同，维系了司法审查的合法性。过分背离公众意见将会激起强烈的反弹，干涉意见高度分化的事务同样会危及自身的合法性。从根本上讲，政治社会的共识起到支持和限定司法审查的作用。透过这一视角，我们可以理解美国司法审查深厚的力量源泉，以及它所面临的困境。
　　本文不是讨论中国问题。文章的观察结论能够在多大程度为中国所借鉴，需要读者辨别。在此我只想提醒一点：对于正在进行政治改革的国家来说，司法审查可能没有一些人想象的那样美好，也没有另一些人想象的那样危险。归根到底，它只是我们设计人统治人的社会时，一个值得珍重的经验、一个可能选择的方案。
　　A Majoritarian Court:
　　The Nature of Judicial Review of the U.S. Supreme Court
　　本文的主要部分是在耶鲁大学法学院中国法中心访问期间写成。写作过程中，耶鲁大学法学院Robert Post 和Reva Siegel教授联合主持的democratic constitutionalism课程，给了我很多启发。初稿完成后，曾先后在清华大学法学院、北京大学法学院、浙江大学法学院和北京航空航天大学法学院做过讨论。感谢劳东燕教授、邓峰教授、林来梵教授、高全喜教授提供的讨论机会，以及赵晓力、聂鑫、李小武、甘超英、陈端洪、沈岿、翟小波、彭冰、蔡乐渭、刘毅、李启成、叶向阳、黄卉、张翔、汪庆华、王建勋、杜强强、杨利敏、聂智琪、泮伟江、王锴、林彦等师友的批评意见。
　　【注释】
　　[1] Marbury v. Madison， 5 U.S. （1 Cranch） 137 （1803）， at 176.
　　[2] Justice Hughes， Address of Charles Evans Hughes， 1906-1916 （2nd）， G.P. Putnam's Sons， 1916， p.185.
　　[3] Brown v. Allen， 344 U.S. 443 （1953）， at 540 （per J. Jackson， concurring）。 杰克逊法官与其说是宣扬司法的最高权威，不如说是提醒最高法院并非绝对正确。他的原文是 “[R]eversal by a higher court is not proof that justice is thereby better done. There is no doubt that if there were a super-Supreme Court， a substantial proportion of our reversals of state courts would also be reversed. We are not final because we are infallible， but we are infallible only because we are final.”
　　[4] Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics， Yale University Press， 1962， pp.16-28. “[N]othing can alter the essential reality that judicial review is a deviant institution in the American democracy.” ibid， at 18.
　　[5] William Gangi， Saving the Constitution from the Courts， University of Oklahoma Press， 1995.
　　[6] Mark Tushnet， Taking the Constitution Away from the Courts， Princeton University Press， 1999.
　　[7] 强世功《司法审查的迷雾：马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，《环球法律评论》2004年冬季刊。
　　[8] 除了后面提到的文章，还有钱锦宇《也说美国宪政的“反多数难题”》 ，《博览群书》2006年第8期；田雷《当司法审查遭遇“反多数难题”》，《博览群书》2007年第2期；田雷《认真对待反多数“难题”》，《博览群书》2007年第4期；任东来《试论美国最高法院与司法审查》，《美国研究》2007年第2期。
　　[9] 任东来《“反多数难题”不是一个难题》，《博览群书》2007年第4期。
　　[10] 范进学《美国宪法解释：“麦迪逊两难”之消解》，《法律科学》2006年第6期。
　　[11] 周永坤《违宪审查的民主正当性问题》，《法制与社会发展》2007年第4期。
　　[12] Mark Graber， Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship， 27 Law and Social Inquiry 309 （2002）。
　　[13] Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics， Yale University Press， 1962， p.16.
　　[14] ibid， pp.16-28.
　　[15] Bruce Ackerman， The Storrs Lectures: Discovering the Constitution， 93 Yale Law Journal 1013 （1984）， at 1016.
　　[16] Barry Friedman， The History of the Countermajoritarian Difficulty （part I）: The Road to Judicial Supremacy， 73 New York University Law Review 333 （1998）。
　　[17] 较早时期的讨论，参见Charles Haines， The American Doctrine of Judicial Supremacy， Macmillan， 1914； Morris Ernst， The Ultimate Power， Doubleday， Doran & Company， Inc.， 1937.
　　[18] Cooper v. Aaron， 358 U.S. 1 （1958）， at 18-19.
　　[19] Dred Scott v. Sandford， 60 U.S. 393 （1857）。
　　[20] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483 （1954）。
　　[21] Lochner v. New York， 198 U.S. 45 （1905）。
　　[22] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483 （1954）。
　　[23] Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）。 中文介绍可参见方流芳《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩》，《比较法杂志》1998年第1期；任东来《司法权力的限度：以美国最高法院与妇女堕胎权争议为中心》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版） 》2007年第2期。
　　[24] Frank Michelman， Law's Republic， 97 Yale Law Journal 1493 （1988）。
　　[25] Herbert Wechsler， Toward Neutral Principles of Constitutional Law， 73 Harvard Law Review 1 （1959-1960）。
　　[26] Alexander Bickel， The Supreme Court and the Idea of Progress， Harper & Row， 1970.
　　[27] J. Skelly Wright， Professor Bickel， the Scholarly Tradition， and the Supreme Court， 84 Harvard Law Review 769 （1971）； Barry Friedman， Neutral Principles: A Retrospective， 50 Vanderbilt Law Review 503 （1997）。
　　[28] [美]基思·惠廷顿《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年。中国学者关于美国宪法解释中原旨主义的讨论，参见赵晓力《美国宪法的原旨解释》，载赵晓力编《宪法与公民》， 上海世纪出版集团、上海人民出版社2004年；张翔《美国宪法解释理论中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期。
　　[29] Robert Post & Reva Siegel， Originalism as a Political Practice: The Right's Living Constitution， 5 Fordham Law Review 545 （2006-2007）。
　　[30] Edwin Meese III， Address before American Bar Association （July 9， 1985）， in The Federalist Society， The Great Debate: Interpreting Our Written Constitution （1986）， p.9.
　　[31] Robert Bork， The Tempting of America: The Political Seduction of the Law， Free Press， 1990.
　　[32] 斯卡利法官的观点以及相关评述，参见Antonin Scalia， Originalism: The Lesser Evil， 57 University of Cincinnati Law Review 849 （1989）； Amy Gutmann （ed.）， A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law， Princeton University Press， 1997.
　　[33] Bernard Schwartz， The New Right and the Constitution: Turning Back the Legal Clock， Northeastern University Press， 1990， chap.1.
　　[34] Cass Sunstein， Radicals in Robes: Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong for America， Basic Books， 2005， esp. chap.2， “History's Dead Hand”。
　　[35] [美]德沃金《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年；Amy Gutmann （ed.）， A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law， Princeton University Press， 1997， pp.115-127.
　　[36] Christopher Eisgruber， The Living Hand of the Past: History and Constitutional Justice， 65 Fordham Law Review 1611 （1996-1997）。
　　[37] Daniel Farber & Suzanna Sherry， Desperately Seeking Certainty: The Misguided Quest for Constitutional Foundations， University of Chicago Press， 2002.
　　[38] United States v. Carolene Products Co.， 304 U.S. 144 （1938）， footnote 4. 斯通法官认为，对于宪法明文禁止的立法，阻碍政治过程的立法（例如限制选举权的行使、限制信息传播、限制结社和禁止集会），以及歧视宗教、民族和种族等少数群体的立法，法院应当进行严格审查；而对于该案涉及的经济管制立法，法院应当更多尊重，不应用自己观点代替立法机关的判断。
　　[39] John Ely， Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review， Harvard University Press， 1980.
　　[40] Jesse Choper， Judicial Review and the National Political Process: A Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court， University of Chicago Press， 1980.
　　[41] Mark Tushnet， Taking the Constitution Away from the Courts， Princeton University Press， 1999.
　　[42] 美国总统选举历史上，当选总统未获得过半数普选票有18次，普选票低于对手有4次。国会选举（特别是中期选举）中，投票率经常不足35％。在州和地方选举中，投票率就更低了。
　　[43] Richard Fenno， Home Style: House Members in Their Districts， Little， Brown & Co.， 1978 （议员的行为受竞选资金来源等影响，并不以多数利益为宗旨）。
　　[44] Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989， p.83， 85. 其它对公众意见与公共政策一致性的实证研究，参见Benjamin Page & Robert Shapiro， Effects of Public Opinion on Policy， 77 American Political Science Review 175 （1983）； Alan Monroe， Public Opinion and Public Policy， 1980-1993， 62 Public Opinion Quarterly 6 （1998）； Thomas Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， p.41， 42 （在伦奎斯特法院审理的案件中，联邦法律和州及地方法律与全国范围多数民众意见相一致的，分别为73%和70%）。
　　[45] Robert Dahl， Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker， 6 Journal of Public Law （now the Emory Law Review） 279 （1957）。
　　[46] Jonathan Casper， The Politics of Civil Liberties， Harper & Row， 1972； Jonathan Casper， The Supreme Court and National Policy Making， 70 American Political Science Review 50 （1976）； Robert Weissberg， Public Opinion and Popular Government， Prentice-Hall，1976； David Barnum， The Supreme Court and Public Opinion: Judicial Decision Making in the Post-New Deal Period， 47 Journal of Politics 652 （1985）；Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989； Thomas  Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008.
　　[47] Mark Graber， Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship， 27 Law and Social Inquiry 309 （2002）； Barry Friedman， Mediated Popular Constitutionalism， 101 Michigan Law Review 2596 （2003）； Terri Peretti， An Empirical Analysis of Alexander Bickel's The Least Dangerous Branch， in Kenneth Ward & Cecilia Castillo （ed.）， The Judiciary and American Democracy: Alexander Bickel， the Countermajoritarian Difficulty， and Contemporary Constitution Theory， State University of New York Press， 2005.
　　[48] Seth Kreimer， Exploring the Dark Matter of Judicial Review: A Constitutional Census of the 1990s， 5 William & Mary Bill of Rights Journal 427 （1996-1997）； Matthew Adler， Judicial Restraint in the Administrative State: Beyond the Countermajoritarian Difficulty， 145 University of Pennsylvania Law Review 759 （1997）。
　　[49] Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837 （1984）， at 842-43.
　　[50] Thomas Keck，The Most Activist Supreme Court in History: The Road to Modern Judicial Conservatism， University of Chicago Press， 2004， pp.40-41. 基础数据参见联邦印刷局网站GPO Access， http://www.gpoaccess.gov/constitution/browse2002.html#06supp.
　　[51] Robert Dahl， Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker， 6 Journal of Public Law 279 （1957）。 达尔研究了最高法院否定联邦立法的案例（迄止1950年代），发现法院宣布联邦立法违宪多数是在该法通过4年以后，立法机构原有的多数可能已经瓦解。
　　[52] David Barnum， The Supreme Court and Public Opinion: Judicial Decision Making in the Post-New Deal Period， 47 Journal of Politics 652 （1985）。
　　[53] Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989， pp.83-85， 97， 192.
　　[54] William Mishler & Reginald S. Sheehan， The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution？ The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decision， 87 American Political Science Review 87 （1993）； Kevin McGuire & James Stimson， The Least Dangerous Branch Revisited: New Evidence on Supreme Court Responsiveness to Public Preferences， 66 Journal of Politics 1018 （2004）。 关于国内政策情绪指数，参见James Stimson， Public Opinion in America: Moods， Cycles， and Swings （2nd ed.）， Westview Press， 1999.
　　[55] Walter Murphy， Congress and the Court: A Case Study in American Political Process， University of Chicago Press， 1962； Charles Sheldon， Public Opinion and High Court: Communist Party Cases in Four Constitutional System， 15 Western Political Quarterly 341 （1967）。
　　[56] Lucas Powe， The Warren Court and American Politics， Harvard University Press， 2000. 在宣布教育领域种族隔离违宪的同时，最高法院要求“审慎和迅速地（all deliberate speed）”消除种族隔离，而没有象通常那样给当事人提供即时的救济。ibid， chap.2-3.
　　[57] Neal Devins， The Majoritarian Rehnquist Court？ 67 Law & Contemporary Problems 63 （2004）； Thomas Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， esp. chap.2 （pp.23-50）。
　　[58] 对半个多世纪以来若干重大判决与公众意见关系的分析，参见Nathaniel Persily， Jack Citrin & Patrick Egan （eds.）， Public Opinion and Constitutional Controversy， Oxford University Press， 2008. 在该书探讨的14个问题中，只有焚烧国旗案、校园祷告案和kelo征地案是明显地反多数。
　　[59] George H. Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1935-1971 （1972）， pp.1250， 1323-33.
　　[60] George H. Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1972-1977 （1978）， p.54. Charles Franklin & Liane C. Kosaki， Republican Schoolmaster: The U.S. Supreme Court， Public Opinion and Abortion， 83 American Political Science Review 751 （1989）。
　　[61] Furman v. Georgia， 408 U.S. 238 （1972）。 对该判决的解读存有争议。
　　[62] George H. Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1935-1971 （1972）， p.754； George Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1986 （1987）， p.57.
　　[63] Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558 （2003）。
　　[64] http://psychology.ucdavis.edu/rainbow/html/prej_prev.html.另参见相关报道，Joan Biskupic， For Gays， Tolerance Translates To Rights， Washington Post， Nov. 5， 1999.
　　[65] Jeffrey Rosen， The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America， Oxford University Press， 2006.
　　[66] Engle v. Vitale， 370 U.S. 421 （1962）。
　　[67] 对这一现象的讨论，参见Kirk Elifson & C. Kirk Hadaway， Prayer in Public School: When Church and State Collide， 49 Public Opinion Quarterly 317 （1985）； John Green & James Guth， The Missing Link: Political Activists and Support for School Prayer， 53 Public Opinion Quarterly 41 （1989）。 前者讨论了赞同校园祷告的选民构成和他们的意见强烈程度，后者讨论了政治活动家在选民和代表中的过滤作用。
　　[68] Texas v. Johnson， 491 U.S. 397 （1989）； United States v. Eichman， 496 U.S. 310 （1990）。 当政府方面请求法院考虑禁止焚烧国旗的全国性共识，法院明确地拒绝了，认为反对焚烧国旗的民众态度的增强并不意味着政府禁止焚烧国旗更有道理。United States v. Eichman， 496 U.S. 310 （1990）， at 318.
　　[69] George Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1990 （1991）， p.66. 严格说来，赞成禁止焚烧国旗的宪法修正案并不等于反对法院的判决。
　　[70] P.J. O'Rourke， Parliament of Whores: A Lone Humorist Attempt to Explain the Entire U.S. Government， Atlantic Monthly Press， 1991， p.77.
　　[71] Valerie Hoekstra， The Supreme Court and Opinion Change：An Experimental Study of the Court's Ability to Change Opinion， 23 American Politics Research 109 （1995）； James Stoutenborough， Donald Haider-Markel & Mahalley Allen， Reassessing the Impact of Supreme Court Decisions on Public Opinion: Gay Civil Rights Cases， 59 Political Research Quarterly 419 （2006）。
　　[72] Harmelin v. Michigan， 501 U.S. 957 （1991）， at 966. “We have long recognized， of course， that the doctrine of stare decisis is less rigid in its application to constitutional precedents”。
　　[73] Christopher Banks， The Supreme Court and Precedent: An Analysis of Natural Courts and Reversal Trends， 75 Judicature 262 （1991-1992）。
　　[74] Saul Brenner & Harold Spaeth， Stare Indecisis: The Alteration of Precedent on the Supreme Court， 1946-1992， Cambridge University Press， 1995， p.29.另一份研究表明，在1972-85年期间，被最高法院明确宣布推翻的先例，平均寿命是53年。Robert Wigton， What Does It Take to Overrule？ An Analysis of Supreme Court Overrulings and the Doctrine of Stare Decisis， 18 Legal Studies Forum 1 （1994）。
　　[75] Adkins v. Children's Hospital， 261 U.S. 525 （1923）； West Coast Hotel Co. v. Parrish， 300 U.S. 379 （1937）。
　　[76] Minersville School District v. Gobitis， 310 U.S. 586 （1940）； West Virginia State Board of Education v. Barnette， 319 U.S. 624 （1943）。 对其转变原因的分析，参见 Lawrence Sager， The Incorrigible Constitution， 65 New York University Law Review 893 （1990）， at 930.
　　[77] Bowers v. Hardwick， 478 U.S. 186 （1986）； Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558 （2003）。
　　[78] Penry v. Lynaugh， 492 U.S. 302 （1989）； Stanford v. Kentucky， 492 U.S. 361 （1989）。
　　[79] Atkins v. Virginia， 536 U.S. 304 （2002）； Roper v. Simmons， 543 U.S. 551 （2005）。
　　[80] Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989， p.181.
　　[81] James Gibson， Gregory Caldeira & Vanessa Baird，  On the Legitimacy of National High Courts， 92  American Political Science Review 343  （1998）。
　　[82] Joseph Tanenhaus & Walter Murphy， Patterns of Public Support for the Supreme Court: a Panel Study， 43 Journal of Politics 24 （1981）； Robert Durr， Andrew Martin & Christina Wolbrecht， Ideological Divergence and Public Support for the Supreme Court，  44  American Journal of Political Science 768  （2000）； James Gibson， Gregory Caldeira & Lester Spence， Measuring Attitudes Towards the United States Supreme Court， 47 American Journal of Political Science 354 （2003）。
　　[83] Thomas Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， pp.125-129.
　　[84] Jeffrey Jones， Bush， Congress， Supreme Court Near Historical Low Approval （June 16， 2008）， http://www.gallup.com/poll/108010/Bush-Congress-Supreme-Court-Near-Historical-Low-Approval.aspx.
　　[85]  Gregory Caldeira & James Gibson， The Etiology of Public Support for the Supreme Court， 36 American Journal of Political Science 635 （1992）。 研究指出，最高法院得到民众基本政治价值观的支持，也往往得到“意见领袖”的推动。
　　[86] David Adamany & Joel Grossman， Support for the Supreme Court as a National Policymaker， 5 Law and Policy Quarterly 405 （1983）； James Gibson & Gregory Caldeira， Blacks and the United States Supreme Court: Models of Diffuse Support， 54 Journal of Politics 1120 （1992）。
　　[87] Gregory Caldeira， Neither the Purse Nor the Sword: Dynamics of Public Confidence in the Supreme Court， 80 American Political Science Review 1209 （1986）； Anke Grosskopf & Jeffery Mondak， Do Attitudes toward Specific Supreme Court Decisions Matter？ The Impact of Webster and Texas v. Johnson on Public Confidence in the Supreme Court， 51 Political Research Quarterly 633 （1998）。 后者指出，法院的个别判决确实会影响到公众对法院的整体态度，而当公众不认同法院时，这种负面的影响在短期内尤其显著。
　　[88] Jeffery Mondak， Institutional Legitimacy， Policy Legitimacy， and the Supreme Court， 20 American Politics Quarterly （American Politics Research） 457 （1992）； Jeffrey Mondak， Policy Legitimacy and the Supreme Court: The Sources and Contexts of Legitimation， 47 American Politics Quarterly 675 （1994）。
　　[89] Jeffery Mondak & Shannon Smithey， The Dynamics of Public Support for the Supreme Court， 59 Journal of Politics 1114 （1997）。
　　[90] Herbert Kritzer， The Impact of Bush v. Gore on Public Perceptions and Knowledge of Supreme Court， 85 Judicature 32 （2001-2002）； James Gibson， Gregory Caldeira & Lester Spence， The Supreme Court and the U.S. Presidential Election of 2000: Wounds， Self-Inflicted or Otherwise？ 33 British Journal of Political Science 535 （2003）。 Top of Form
　　Bottom of Form
　　[91] Mark Graber， Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship， 27 Law and Social Inquiry 309 （2002）。
　　[92] 例如，最高法院在裁决维持一个限制工厂妇女劳动时间的州立法时，多数派宣称，宪法问题“不是由当前公众的普遍态度来决定的”。Muller v. Oregon， 208 U.S. 412 （1908）， at 420. 在宣布一个规定妇女最低工资的立法违宪时，法院声称该案法律是否合宪“不能靠数人头”的办法来解决。Adkins v. Children's Hospital， 261 U.S. 525 （1923）， at 560. 在一个要求公立学校学生向国旗致敬的案件中，杰克逊法官声称，“宪法规定的基本权利不能由投票来决定”。West Virginia State Board of Education v. Barnette， 319 U.S. 624 （1943）， at 638. 在一个涉及堕胎权利的案件中，首席法官伦奎斯特声称，“法院的职责要求他们无视公众的意见和批评”。Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey， 505 U.S. 833 （1992）， at 959.
　　[93] Benjamin Cardozo， The Nature of the Judicial Process， Yale University Press， 1921， p.168.
　　[94] Barker v. Carr， 369 U.S. 186 （1962）， per Justice Frankfurter. “The Court's authority - possessed of neither the purse nor the sword - ultimately rests on sustained public confidence in its moral sanction.”
　　[95] William Rehnquist， Constitutional Law and Public Opinion， 20 Suffolk University Law Review 751 （1986）， at 768. 伦奎斯特以他早年担任大法官助理时所经历的一个重大案件（钢铁公司接管案）为例，生动地揭示了强烈的公众舆论对司法审判的影响。在演讲的最后，他意味深长地说：“法官当然不必像民选官员一样在'在公众意见面前发抖'；但在那个案件中，如果法官不曾听取公众意见，他们恐怕真的要发抖了。” 伦奎斯特不便讲述他自己当大法官时的考虑，也没有正面回答法官是否应当听取公众意见，但他讲的故事无疑是他思想的写照，他的言语似乎透露他至少在某种程度上是认同的。
　　[96] Richard Davis， Decisions and Images: The Supreme Court and the Press， Prentice Hall， 1994， esp. chap.5 “The Invisible Dance” （pp.102-131）。
　　[97] Thomas  Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， pp.4-10.
　　[98] ibid， p.162.
　　[99] Thomas Marshall， Legitimacy in the Public Eye: Justice Sandra Day O'Connor and Public Opinion， http://www.publicopinionpros.com/features/2005/nov/marshall.asp.
　　[100] William Mishler & Reginald S. Sheehan， Public Opinion， the Attitudinal Model， and Supreme Court Decision Making: A Micro-Analytic Perspective， 58 Journal of Politics169 （1996）。
　　[101] Roy B. Flemming & B. Dan Wood， The Public and the Supreme Court: Individual Justice Responsiveness to American Policy Moods， 41 American Journal of Political Science 468 （1997）。
　　[102] Micheal W. Giles， Bethany Blackstone & Richard Vining， The Supreme Court in American Democracy:  Unraveling the Linkages between Public Opinion and Judicial Decision Making， 70 Journal of Politics 293 （2008）。
　　[103] Miller v. California， 413 U.S. 15 （1973）， at 24.
　　[104] Planned Parenthood v. Casey， 505 U.S. 833 （1992）， at 864-870 （part III C）。
　　[105] 关于死刑适当标准演进的讨论，参见Brian Varland， Marking the Progress of a Maturing Society: Reconsidering the Constitutionality of Death Penalty Application in Light of Evolving Standards of Decency， 28 Hamline Law Review 311 （2005）。
　　[106] Wilkerson v. Utah， 99 U.S. 130 （1879）； In re Kemmler， 136 U.S. 436 （1890）。法院在这两个案件中通过与历史上的酷刑进行比较，分别裁定，用枪决和电刑方式执行死刑不属于宪法禁止的“残酷和非同寻常的刑罚”。
　　[107] Weems v. United States， 217 U.S. 349 （1910）， at 378. 法院在该案中判决，对于伪造公文者处以长达15年的苦役，属于“残酷而非同寻常的刑罚”，因而违宪。
　　[108] Trop v. Dulles， 356 U. S. 86 （1958）， at 100-101.
　　[109] Enmund v. Florida， 458 U. S. 782 （1982）， at 788-796. 法院认为，在一个抢劫、杀人案件中，对于一个不在现场、没有参与也没有预料杀人的从犯判处死刑，有违宪法。
　　[110] Penry v. Lynaugh， 492 U.S. 302 （1989）； Atkins v. Virginia， 536 U.S. 304 （2002）。 最高法院在前一个案件中认为，各州的法律（只有少数州禁止）、陪审团的量刑实践（不清楚）以及民意调查结果（多数反对），都还不足以证明禁止对智障者适用死刑已经在全社会形成共识（societal consensus）。在后一个案件中，法院指出，只有少数几个州还允许对智障者适用死刑，而即使在这些州对他们判处死刑实际上也很罕见。因此可以说，反对对智障者适用死刑已经形成了全国范围的共识。
　　[111] Coker v. Georgia， 433 U.S. 584 （1977）， at 593-597.法院也指出，强奸并不剥夺被害人的生命，适用死刑这种严厉的刑罚是罪刑严重不相称的。
　　[112] Kennedy v. Louisiana （No. 07-343）， Decided on June 25， 2008. 法院还阐述了他们自己关于强奸幼女量刑的判断，并宣称该判决同时建立在社会共识和法官的独立判断之上。
　　[113] Thompson v. Oklahoma， 487 U. S. 815 （1988）， at 824-833.
　　[114] Stanford v. Kentucky， 492 U.S. 361 （1989）。
　　[115] Roper v. Simmons， 543 U.S. 551 （2005）。 法院还根据自己的判断，阐述了对未成年人适用死刑是不适当的。法院还指出，对未成年人适用死刑有违国际社会对待这个问题的普遍态度。
　　[116] Atkins v. Virginia， 536 U.S. 304 （2002）， footnote 21.
　　[117] 关于公众意见在法庭上运用的较早讨论，参见Robert Sorensen & Theodore Sorensen， The Admissibility and Use of Opinion Research Evidence， 28 New York University Law Review 1213 （1953）； Hans Zeisel， The Uniqueness of Survey Evidence， 45 Cornell Law Quarterly 322 （1960）； Susan Becker， Public Opinion Polls and Surveys as Evidence: Suggestion for Resolving Confusing and Conflicting Standards Governing Weight and Admissibility， 70 Oregon Law Review 463 （1991）。
　　[118] 法院多数派的做法遭到了伦奎斯特和另外两位法官的从理念到方法的强烈反对，也引起了学界关于公众意见作为证据可接受性和证明价值的讨论。Tracy Robinson， By Popular Demand？ The Supreme Court's Use of Public Opinion Polls in Atkins v. Virginia， 4 George Mason University Civil Rights Law Journal 107 （2004）。
　　[119] 对该观点的一个全面阐述，Robert Burt， The Constitution in Conflict， Harvard University Press， 1995.另见Louis Fisher， Constitutional Interpretation by Members of Congress， 63 North Carolina Law Review 707 （1984-1985）； Susan Burgess， Contest for Constitutional Authority: The Abortion and War Powers Debates， University Press of Kansas， 1992 （国会对司法权威的挑战并不降低宪法的权威）； Michael Paulsen， The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is， 83 Georgetown Law Journal 217 （1994-1995）。
　　[120] Larry Kramer， We the Court， 115 Harvard Law Review 4 （2001）； Larry Kramer， The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review， Oxford University Press， 2004.
　　[121] McCulloch v. Maryland， 17 U.S. 316 （1819）。
　　[122] Andrew Jackson， Veto Message Regarding the Bank of the United States （July 10， 1832）， http://www.yale.edu/lawweb/avalon/presiden/veto/ajveto01.htm.
　　[123] Don Fehrenbacher， The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Politics， Oxford University Press， 2001， pp.417-448.
　　[124] Abraham Lincoln， First Inaugural Address （March 4， 1861）， http://www.nationalcenter.org/LincolnFirstInaugural.html.
　　[125] David Silver， Lincoln's Supreme Court， University of Illinois Press， 1956， pp.27-36.
　　[126] Franklin Roosevelt， Fireside Chat on Reorganization of the Judiciary （March 9， 1937）， http://www.hpol.org/fdr/chat/.
　　[127] Edwin Meese III， The Law of the Constitution， 61 Tulane Law Review 979 （1987）。 在遭到批评后，米斯缓和了口气，称司法判决是国家的法律，有普遍的适用力。Edwin Meese III， The Tulane Speech: What I Meant， Washington Post， November 13， 1986.
　　[128] Dawn Johnsen， Ronald Reagan and the Rehnquist Court on Congressional Power: Presidential Influences on Constitutional Change， 78 Indiana Law Journal 363 （2003）。 里根政府的态度在学术界引起了很多争论。Perspective on the Authoritativeness of Supreme Court Decisions， 61 Tulane Law Review 979 （1987）； The Role of the Legislative and Executive Branches in Interpreting the Constitution， 73 Cornell Law Review 371 （1988）。
　　[129] 汉密尔顿等《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年，78篇。
　　[130] Declaration of Constitutional Principles （Southern Manifesto）， Congressional Record， vol.102， part.4， pp.4460-64 （March 12， 1956）， http://www.strom.clemson.edu/strom/manifesto.html.
　　[131] Texas v. Johnson， 491 U.S. 397 （1989）； United States v. Eichman， 496 U.S. 310 （1990）。
　　[132] Employment Division， Department of Human Resources of Oregon v. Smith， 494 U.S. 872 （1990）； City of Boerne v. Flores， Archbishop of San Antonio， 521 U.S. 507 （1997）。
　　[133] Larry Alexander & Frederick Schauer， On Extrajudicial Constitutional Interpretation， 110 Harvard Law Review 1359 （1997）， at 1365.
　　[134] Harris v. McRae， 448 U.S. 297 （1980）。 国会对罗伊案件的反应，参见Susan Burgess， Contest for Constitutional Authority: The Abortion and War Powers Debates， University Press of Kansas， 1992， esp. chap. 2 （pp.28-64）。
　　[135] Don Fehrenbacher， The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Politics， Oxford University Press， 2001， p.432.
　　[136] Planned Parenthood v. Casey， 505 U.S. 833 （1992）。 最高法院宣布已婚妇女条款违宪，但维持了其它限制。
　　[137] Kelo v. City of New London， 545 U.S. 469 （2005）。
　　[138] 一个详细的分析参见Ilya Somin， The Limits of Backlash: Assessing the Political Response to Kelo， Minnesota Law Review （forthcoming）， available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=976298； Edward Lopez， R. Jewell & Noel Campbell， Pass a Law， Any Law， Fast! State Legislative Responses to the Kelo Backlash， Review of Law & Economics， Vol. 5， Iss. 1 （2009）， available at http://www.bepress.com/rle/vol5/iss1/art5. 研究也指出，许多州对征收权力的立法限制仅仅是象征性的，只有10余个州的立法限制是实质性的。
　　[139] Robert Dahl， Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker， 6 Journal of Public Law 279 （1957）。
　　[140] Erik Eriksson， The Supreme Court and the New Deal: A Study of Recent Constitutional Interpretation， Rosemead Review Press， 1940， esp. pp.204-207.
　　[141] Georg Vanberg， Legislative-Judicial Relations: A Game-Theoretic Approach to Constitutional Review， 45 American Journal of Political Science 346 （2001）。
　　[142] Comment: The Attitude of Lower Courts to Changing Precedents， 50 Yale Law Journal 1448 （1940-1941）； Walter Murphy， Lower Court Checks on Supreme Court Power， 58 American Political Science Review 1017 （1959）； Bradley Canon & Charles Johnson， Judicial Policies: Impact and Implementation， CQ Press， 1999.
　　[143] 该判决所确立的规则几年后被最高法院所推翻。Regents of the University of California v. Bakke， 438 U.S. 265 （1978）； Hopwood v. Texas， 78 F.3d 932 （5th Cir. 1996）； Grutter v. Bollinger， 539 U.S. 306 （2003）。
　　[144] 该判决后来被最高法院推翻。参见和对比Miranda v. Arizona， 384 U.S. 436 （1966）； United States v. Dickerson， 166 F.3d 667 （4th Cir. 1999）； Dickerson v. United States， 530 U.S. 428 （2000）。
　　[145] Don Fehrenbacher， The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Politics， Oxford University Press， 2001， pp.443-445.
　　[146] Walter Murphy， Lower Court Checks on Supreme Court Power， 53 American Political Science Review 1017 （1959）； J. Peltason， Fifty-eight Lonely Men: Southern Federal Judges and School Desegregation， University of Illinois Press， 1971.
　　[147] Chad Westerland （et. al.）， Lower Court Defiance of （Compliance with） the U.S. Supreme Court， http://www.princeton.edu/~ccameron/Defiance.pdf； Jeffrey Segal， Strategic Defiance of the United States Supreme Court （April， 2006）， http://www.allacademic.com/meta/p139325_index.html.
　　[148] Minersville School District v. Gobitis， 310 U.S. 586 （1940）； Barnette v. West Virginia， 47 F. Supp. 251 （1942）； West Virginia State Board of Education v. Barnette， 319 U.S. 624 （1943）。
　　[149] State ex rel. Simmons v. Roper， 112 S. W. 3d 397 （2003） （en banc）； Roper v. Simmons， 543 U.S. 551 （2005）。
　　[150] Margaret Kniffin， Overruling Supreme Court Precedents: Anticipatory Action by United States Courts of Appeals， 51 Fordham Law Review 53 （1982-1983）； C. Steven Bradford， Following Dead Precedent: The Supreme Court's Ill-Advised Rejection of Anticipatory Overruling， 59 Fordham Law Review 39 （1990-1991）； Roper v. Simmons， 543 U.S. 551 （2005）， Justice O'Connor dissenting （part.2A）， Justice Scalia （with whom the Chief Justice and Justice Thomas join） dissenting （part 4）。
　　[151] Walter Murphy， Lower Court Checks on Supreme Court Power， 53 American Political Science Review 1017 （1959）；
　　[152] Symposium: The Emergence of State Constitutional Law， 63 Texas Law Review 959 （1984-1985）； G. Allan Tarr & Mary Porter， Introduction: State Constitutionalism and State Constitutional Law， 17 Publius: Journal of Federalism 1 （1987）。
　　[153] Paul Kahn， Interpretation and Authority in State Constitutionalism， 106 Harvard Law Review 1147 （1993）。
　　[154] Ethan Bronner， Throngs Rally in D.C. to Keep Abortion Legal， Boston Globe， April 19， 1989. 2004年4月，堕胎权利的支持者再次组织了一个上百万人的集会。March for Women's Lives: Up to a Million Descend on DC in One of the Largest Protests in U.S. History； Huge Abortion Rights Rally in D.C.， CBS， April 26， 2004， http://www.cbsnews.com/stories/2004/02/09/politics/main598867.shtml. 当然，反对者也经常举行类似集会。布什提名保守派法官Samuel Alito 进入最高法院后的一次集会，Michael Janofsky， Abortion Opponents Rally， Saying the End of Roe Is Near， New York Times， January 23， 2006.
　　[155] Randall Terry， Stop “Gay Marriage”! Impeach the Twisted Six on U.S. Supreme Court （petition opened July 24， 2003）， http://www.conservativepetitions.com/. 原文已不存。
　　[156] Gerald Rosenberg， The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change？， University of Chicago Press， 1991， pp.82-85.
　　[157] Engle v. Vitale， 370 U.S. 421 （1962）。
　　[158] Kenneth Dolbeare & Phillip Hammond， The School Prayer Decisions: From Court Policy to Local Practice， University of Chicago Press， 1971.
　　[159] Gerald Rosenberg， The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change？， University of Chicago Press， 1991， pp.189-195.
　　[160] Gerald Rosenberg， The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change？， University of Chicago Press， 1991.
　　[161] Gerald Gunther， Congressional Power to Curtail Federal Court Jurisdiction: An Opinionated Guide to the Ongoing Debate， 36 Stanford Law Review 895 （1984）。
　　[162] 在美国历史上，通过修宪方式推翻最高法院判例总共有4次。例如，联邦最高法院1895年在Pollock v. Farmers' Loan and Trust Company案中判决，对利息、股息和租金征收所得税的法律违宪；1913年生效的宪法第16条修正案明确授权国会征收所得税。联邦最高法院1970年在Oregon v. Mitchell案中判决，国会要求各州把选举法定年龄降低到18岁的法律违宪；次年通过的宪法第26条修正案明确规定，合众国和各州不得以年龄为由否认或剥夺18岁以上公民的选举权。修宪程序的严苛，造就了美国联邦最高法院的伟大，也加剧了其判决所面临的合法性质疑。
　　[163] Morris Ernst， The Ultimate Power， Doubleday， Doran & Company， Inc.， 1937， pp.311-326.
　　[164] 宪法原文说的是总统在参议院的“建议和同意”下任命法官，但在实际操作中，参议院的建议权几乎从来没有被认真对待。关于恢复建议权、完善任命程序的讨论，参见Glenn Harlan Reynolds， Taking Advice Seriously: An Immodest Proposal for Reforming the Confirmation Process， 65 Southern California Law Review 1577 （1991-1992）。
　　[165] Henry Abraham， Justices， Presidents and Senators: A History of the U.S. Supreme Court Appointments from Washington to BushⅡ （5th ed.）， Rowman & Littlefield Publishers， 2008， chap.4. 在相关的法官任命因素中，只有法官的教育背景和职业经验与意识形态的关系比较淡泊。
　　[166] Lee Epstein & Jeffrey Segal， Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments， Oxford University Press， 2005， chap.5.中国学者的讨论，参见封丽霞《政党与司法：关联与距离——对美国司法独立的另一种解读》，《中外法学》2005第4期。
　　[167] 依照这个程序，被提名者接受参议院司法委员会的询问，其他证人在参议院司法委员会作证，整个过程对公众和媒体开放。被提名的法官所持有的观点，包括立场模糊的意识形态，都可能成为议员和公众关注的对象。Paul Simon， Advice and Consent: Clarence Thomas， Robert Bork and the Intriguing History of Supreme Court's Nomination Battles， 1992； Mark Silverstein， Judicious Choices: The New Politics of Supreme Court Confirmations， W. W. Norton & Company， 1994.
　　[168] John Massaro， Supremely Political: The Role of Ideology and Presidential Management in Unsuccessful Supreme Court Nominations， State University of New York Press， 1990； Erwin Chemerinsky， Ideology and the Selection of Federal Judges， 36 U.C. Davis Law Review 619 （2002-2003）。
　　[169] Bruce Murphy， Fortas: The Rise and Ruin of a Supreme Court Justice， W. Morrow， 1988. 方特斯与总统私交过于密切，以及他个人的一些经济问题，也受到质疑。
　　[170] 有关伯克任命的斗争，参见The Bork Nomination: Essays and Reports， 9 Cardozo Law Review （1987）； Ethan Bronner， Battle for Justice: How the Bork Nomination Shook America， W. W. Norton & Company， 1989； Paul Simon， Advice and Consent: Clarence Thomas， Robert Bork and the Intriguing History of Supreme Court's Nomination Battles， National Press Books， 1992， chap.3； Ralph Shaffer， The Bork Hearings: Highlights from the Most Controversial Judicial Confirmation Battle in U.S. History， Markus Wiener Publishers， 2005.
　　[171] 公共利益团体专门整理和统计伯克的学术著作、演讲和司法判决，Public Citizen Litigation Group， The Judicial Record of Judge Robert H. Bork， 1987.
　　[172] 有关公众意见与托马斯法官任命的影响，参见Paul Simon， Advice and Consent: Clarence Thomas， Robert Bork and the Intriguing History of Supreme Court's Nomination Battles， National Press Books，1992， pp.121-122； Kathleen Frankovic & Joyce Gelb， Public Opinion and the Thomas Nomination， 25 Political Science and Politics 481 （1992） ； L. Overby， Beth Henschen， Michael Walsh & Julie Strauss， Courting Constituents？ An Analysis of the Senate Confirmation Vote on Justice Clarence Thomas， 86 American Political Science Review 997 （1992）。
　　[173] Gregory Caldeira & Charles Smith， Campaigning for the Supreme Court: The Dynamics of Public Opinion on the Thomas Nomination， 58 Journal of Politics 655 （1996）。
　　[174] 例如，首任总统华盛顿（1789-97）任命了满席法官，杰克逊（1829-37）、林肯（1861-65）、塔夫脱（1909-13）、富兰克林·罗斯福（1933-45）、艾森豪威尔（1953-61）曾经有5个或者更多的任命机会。而富兰克林·罗斯福在第一届任期届满却没有得到一个最高法院法官任命的机会（这也是导致他与法院冲突的部分原因）；晚近的卡特（1977-81），终其任期也没有得到一个任命的机会。
　　[175] 关于美国联邦最高法院法官的任命，参见Henry Abraham， Justices， Presidents and Senators: A History of the U.S. Supreme Court Appointments from Washington to BushⅡ （5th ed.）， Rowman & Littlefield Publishers， Inc.， 2008， esp. Chap. 4.
　　[176] Bruce Selya， Pulling from the Ranks: Remarks on the Proposed Use of an Objective Judicial Ranking System to Guide the Supreme Court Appointment Process， 32 Florida State University Law Review 1281 （2004-2005）。
　　[177] Bruce A. Ackerman， Transformative Appointments， 101 Harvard Law Review 1164 （1987-1988）；
　　[178] Oliver Holmes， Letter to Harold J. Laski （March 4， 1920）， in Mark Howe （ed.）， Holmes-Laski Letters: The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold J. Laski， 1916-1935， vol. 1， Harvard University Press， 1953， p.249. 原话是，“I always say， as you know， that if my fellow citizens want to go to Hell I will help them. It's my job.”
　　[179] John Ely， Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review， Harvard University Press， 1980. 中国学者的评论，参见汪庆华《对谁的不信任？走向程序主义的宪政理论》，《中外法学》2004年第5期。
　　[180] Bruce Ackerman， We the People: Foundations， Harvard University Press， 1991； Bruce Ackerman， We the People: Transformations， Harvard University Press， 1998. 中国学者的评论，参见汪庆华《宪法与人民：布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论》，《政法论坛》2005年第6期。
　　[181] [美]约瑟夫·熊彼特《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆2002年，370-378页。
　　[182] [美]肯尼思·阿罗《社会选择与个人价值》，陈志武、崔之元译，四川人民出版社1987年；[美]詹姆斯·布坎南、戈登·塔洛克《同意的计算：立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年；Daniel Farber & Philip Frickey， Law and Public Choice: A Critical Introduction， University of Chicago Press， 1991， pp.22-33.
　　[183] 达尔认为，在多头政体（polyarchy）下，美国既不是多数的统治也不是少数的统治，而是多个联合的少数的统治（minorities rule）。许多政策是不同政治集团冲突、商谈和妥协的结果，没有一个集团能够在绝对意义上代表多数。Robert Dahl， A Preface to Democratic Theory， University of Chicago Press， 1956， p.81， 133. 如果上述观点成立，真正困扰人的与其说是“反多数”的问题，不如说是“非多数（non-majoritarian difficulty）”的问题。Mark Graber， The Non-Majoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary， 7 Studies in American Political Development 35 （1993）。
　　[184] 关于审议民主理论，参见谈火生《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年。相关译著可参见陈家刚编《协商民主》，上海三联书店2004年；谈火生编《审议民主》，江苏人民出版社 2007年；以及中央编译出版社的“协商民主译丛”。
　　[185] Christopher Zurn， Deliberative Democracy and Constitutional Review， 21 Law and Philosophy 467 （2002）； Christopher Zurn， Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review， Cambridge University Press， 2007.
　　[186] James Stimson， Michael Mackuen & Robert Erikson， Dynamic Representation， 89 American Political Science Review 543 （1995）。
　　[187] Barry Friedman， Mediated Popular Constitutionalism， 101 Michigan Law Review 2596 （2003）。
　　[188] Mark Tushnet， Taking the Constitution Away from the Courts， Princeton University Press， 1999， pp.143-152.
　　[189] Charles Franklin & Liane Kosaki， Republican Schoolmaster: The US Supreme Court， Public Opinion， and Abortion， 83 American Political Science Review 751 （1989）； James Stoutenborough， Donald Haider-Markel & Mahalley Allen， Reassessing the Impact of Supreme Court Decisions on Public Opinion: Gay Civil Rights Cases， 59 Political Research Quarterly 419 （2006）； Patrick Egan & Jack Citrin， When the Supreme Court Decides， Does the Public Follow？ （July， 2007）， available at http://ssrn.com/abstract=998597.
　　[190] H. W. Perry， Deciding to Decide: Agenda Setting in the United States Supreme Court， Harvard University Press， 1991； Vanessa Baird， Answering the Call of the Court: How Justices and Litigants Set the Supreme Court Agenda， University of Virginia Press， 2007.
　　[191] Louis Fisher， Constitutional Dialogue: Interpretation as Political Process， Princeton University Press， 1988； Barry Friedman， Dialogue and Judicial Review， 91 Michigan Law Review 577 （1993）。
　　[192] 关于美国选举和政治过程，参见L. Maisel & Kara Buckley， Parties and Elections in America: The Electoral Process （4th ed.）， Rowman & Littlefield Publishers， Inc.， 2005.
　　[193] Thomas Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， p.95-99 （随着法官任职时间变长，他们越来越倾向于偏离主流意见）。
　　[194] Robert Dahl， Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker， 6 Journal of Public Law 279 （1957）。
　　[195] [法]托克维尔《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1991年，290-291页。（清华大学法学院·何海波）