第一节 法理学

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法理学 第三版 舒国滢    http://item.jd.com/1032805037.html

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       第一节 法理学

　　一、法的概念、特征和本质

　　1.法的定义

　　法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利好义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

　　2.法的特征

　　(1)调整行为关系的规范。(2)由国家专门机关制定、认可和解释，并具有普遍约束力的社会规范。(3)以权利义务双向规定为调整机制。(4)依靠国家强制力保证实施。

　　3.法的本质

法是统治阶级意志的表现。法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志，同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。

   1、社会性：法律首先是一种社会规则，如刑法学是研究犯罪学等，民法学是研究人与人之间、财产与人之间的关系。对于法律理论现象中的是与非、对与错，可以用如公平、诚信等社会生活经验来作为判断标准，只有符合社会生活经验的理论才可能是正确的。

2、规范性：法律本身就是确立社会生活中的行为规则，每一法律条文都可以分解为构成要件、适用范围、法律效力。  

3、概念性：来源于法律规则。如欺诈、行为分别为两个概念，欺诈行为又是一个新的概念；再如损害赔偿，直接损害赔偿，人身损害赔偿为三个不同概念，只有掌握了概念才能很好地理解法律规则。　　

4、目的性：法律是人制定的，既然是人制定的，就一定有目的。我国各个法律（文本）开篇都讲“根据什么什么制定本法”，这就是它的立法目的。如《合同法》第1条说“为了保护当事人的合法权益”，《消费者权益保护法》更不用说了，看名称就知道。对每一个法律制度、规则，我们都从目的入手，即解释、运用每一个制度、规则，一定要紧紧扣住立法目的，如果有两种解释，则只有紧扣立法目的的那个解释才正确。

5、正义性：法律规则因为有正义性才能区分于技术规则，同时法律也就有了良法、恶法之分。评价法律的好、坏、先进与落后就是依据法律的正义性。

6、实用性：学习法律最终是用法律来解决案件或维护权益，也是学习法律的实际意义。

　　二、法的渊源(第三次课)

　　法的渊源，也被称为法的形式，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。

　　(一)法的渊源

　　1.宪法

　　作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

　　2.法律

　　法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。根据《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

　　3.行政法规

　　行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。

　　4.地方性法规

　　地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。

　　5.自治法规

　　自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

　　6.规章

　　规章通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定，是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章和地方人民政府规章。

　　(二)规范性法律文件的效力等级

　　上述各种法的渊源都具有法的效力，但它们的效力等级又是有差别的。

　　1.宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

　　2.法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

　　3.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

　　4.自治条例和单行条例的优先适用效力，经济特区法规的优先适用效力。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

　　5.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

　　6.特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

　　三、法的效力

　　法的效力是指法具体生效的范围，及法在适用对象、时间和空间三方面的效力范围。

　　1.法的对象效力

　　第一，中国公民、法人好其他组织在中国领域内一律适用中国法，在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。第二，我国法律对外国的适用包括两种情况：(1)在中国领域内的外国人，除享有外交特权好豁免权或法有另外规定者外，一律适用我国法律；(2)外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。

　　2.法的空间效力

　　(1)有的法在全国范围有效；(2)有的法在一定区域内有效；(3)有的法具有域外效力。

　　3.法的时间效力

　　是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法开始生效的时间：一是自公布之日起生效；二是公布后经过一段时间生效。法终止生效的时间：一是以新法取代旧法，使旧法终止生效；二是有些法完成了历史任务而自然失效；三是发布特别决议、命令宣布废止某项法；四是法本身规定了终止生效的日期。

注意：法的溯及力，指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。法原则上不溯及既往，但法律有特别规定的除外。

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

   

   

   

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[2013.9]据香港文汇报报道，轰动香港全城的印佣遭雇主以毒招变态虐打案，被告雇主夫妇昨被裁定8项袭击罪成，一项非法禁锢罪名不成立。暂委法官苏惠德批评印佣的证供夸张失实，但同时形容女被告“残忍、恶毒”，于虐打案中作主导，重判她入狱5年半；男被告虽罪责较轻，却没阻止妻子恶行，亦判入狱3年3个月。

   

夫妇于中秋佳节前夕同鎯铛入狱，2人育有的3名子女更需交由社署照顾。法官判刑时指，此案严重影响香港是安全工作地方的声誉，法庭须保护不同国籍和工种人士，故必需判以具阻吓性的刑罚。

   

http://hb.people.com.cn/n/2013/0920/c194063-19555267.html

   
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　　四、法的作用

法的作用泛指法对人们的行为及社会关系和社会生活发生的影响。

　　1.法的规范作用

　　作为国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

　　(1)告示作用：法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。

　　(2)指引作用：法是通过人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应当承担的责任来调整人们的行为的。

　　(3)评价作用：法律作为一种行为标准好尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。

　　(4)预测作用：根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。

　　(5)教育作用

　　(6)强制作用：在于制裁违法行为。

　　2.法的社会作用：

　　(1)维护统治阶级的阶级统治。

　　(2)执行社会公共事务。

　　五、法的运行过程

　　(一)立法

　　1.立法的概念

　　立法是指由特定主体，依据一定职权好程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

　　2.中国立法指导思想

　　当代中国立法总的指导思想是马克思主义，特别是马克思主义立法观。

　　当代中国立法基本指导思想，是中国化的马克思主义——毛泽东思想和邓小平理论。

　　我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。

　　3.中国立法的基本原则

　　立法的基本原则：(1)立法必须以宪法为依据；(2)立法必须从实际出发；(3)总结实践经验与科学预见相结合；(4)吸收、借鉴历史和国外的经验；(5)以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；(6)原则性和灵活性相结合；(7)保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。

　　4.我国立法的基本程序

　　立法的基本程序包括法律案的提出、法律案的审议、法律草案表决稿的表决和法律的公布等四个阶段。

　　(1)法律案的提出。法律案的提出是指依法有专门权限的国家机关和个人向立法机关提出创制、修改、补充或废止某项法律的法律案。

　　(2)法律案的审议。法律案的审议是指立法机关对已列入会议议程的法律案进行审查和讨论。列入全国人大常委会会议议程的法律案，一般经过三次常务委员会会议审议后交付表决。

　　(3)法律草案表决稿的表决。这是指立法机关对法律案经过审议后提出的表决稿，正式表示同意或不同意的活动。这是整个立法活动中最有决定意义的一步。

　　根据我国宪法和《立法法》的规定，一般法律要由全国人大全体代表或常务委员会全体组成人员超过半数通过。

　　(4)法律的公布。这是立法机关将获得通过的法律依法定形式公之于众(社会)的一个法定程序

　　5.当代中国的法律体系

　　法律体系，也称为部门法体系，是指一国的现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。它不包括国际法和已失效的国内法。当代中国的法律体系通常包括下列部门法：宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、诉讼法。

　　(二)法的实施　

　　1.法的实施中的相关概念

　　法律实施包括执法、司法和守法。所谓执法，是指国家行政机关依照法定职权和程序贯彻和实现法律的活动。所谓司法，也称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权好法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

　　2.法律适用的要求和原则

　　法律适用的要求：(1)准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；(2)合法，指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定，依法办案；(3)及时，指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。

　　法律适用的原则：公民在法律面前一律平等；以事实为根据，以法律为准绳；司法机关依法独立行使职权；实事求是，有错必纠。

　　3.法律关系：

　　(1)法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

　　(2)法律关系的基本特征。法律关系是以权利义务为内容的社会关系；法律关系是由国家强制力保证的社会关系；法律关系是以现行法律存在为前提的社会关系。它不属于物质关系，而是一种思想关系。

　　(3)法律关系的构成

　　法律关系的主体：公民(自然人)；机构和组织(法人)；国家。

　　法律关系的客体：物；行为结果；精神产品；人身。

　　法律关系的内容：法律关系主体之间的权利义务关系。

　　4.违法行为、法律责任与法律制裁

　　(1)违法行为：违反现行法律规定并具有社会危害性的有过错的行为。

　　构成：违法主体，违法客体，违法的主观要件，违法的客观要件。

　　违法的分类：刑事违法，民事违法，行政违法，违宪行为。

　　(2)法律责任

　　法律责任，是指因违反法律上的义务所产生的由相关主体所应承担的具有法定强制性的不利后果。

　　与政治责任、道义责任等其他社会责任相比，法律责任有如下特点：第一，法律责任是因违反法律上的义务而产生的责任。法律上的义务包括法定义务、约定义务以及正确行使权力、权利的义务；第二，法律责任具有国家强制性。该责任或由有关国家机关依法定职权和程序，以直接强制手段实施；或由当事人协商主动承担，但以国家强制力作为潜在的保证。

　　(3)法律制裁

　　法律制裁是指由专门机关对违法者依其应负的法律责任而采取的强制性惩罚措施。法律制裁主要有以下几种：刑事制裁，民事制裁，行政制裁，违宪制裁。

　　5.法律实施的监督

　　(1)法律监督及其构成

　　法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督导。法律监督的基本构成要素一般包括三个方面，即法律监督的主体、法律监督的客体和法律监督的内容。法律监督的主体主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和人民群众。法律监督的客体是立法、司法和执法机关及其公职人员进行的公务活动。通过法律监督促使被监督的国家机关及其工作人员严格依法办事，正确行使权力。

　　(2)国家机关的监督

　　国家机关的监督，是国家机关为保障法律的切实实施所进行的监督。具体包括国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督。

　　国家权力机关的监督，在我国就是指人民代表大会所进行的监督。

　　行政机关的监督，又称行政监督，是指国家行政系统内部、上下级之间存在的法律监督，以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督。

　　司法机关的监督，是我国监督制度的重要组成部分，它具体包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。

　　(3)社会的监督

　　指各政党、各社会组织和人民群众对各种法律活动的合法性进行的监督。

　　六、法与其他社会现象之间的关系

　　(一)法与经济基础的关系

　　1、法与经济的联系是最根本的联系。

　　2、经济基础决定法的性质，经济基础的发展变化决定着法的发展变化；法又反作用于经济基础。

　　3、生产力发展的水平直接影响法的发展水平。

　　4、法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。

　　5、法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。

　　(二)法与政治、政策

　　1、法受政治的制约。体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。法又服务于政治。

2、法与政策的关系：党的政策是法律的依据和指导，法律是政策的规范化、法律化，是实现党的政策的重要工具。