从法律形式主义到法律现实主义（c4）

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从法律形式主义到法律现实主义

    摘要：法律形式主义肇始于法律文化发生与发达古代罗马，它不是一个学派或法律的分支，而是一种在适用法律、分析法律过程中凸显逻辑作用的思想。经过中世纪斯多葛学派的影响及十八世纪欧洲法典化运动以及十九世纪分析法学的发展，使法律形式主义登峰造极，但过头强调逻辑使法律形式主义遭受到丧失自身自治性的危机，上世纪上半叶勃兴的法律现实主义对传统法律形式主义发动尖锐的批判，它的兴起让法官们摘下眼罩，审慎考量裁决与现实世界间的联系。

    关键词：法律形式主义；法律现实主义；逻辑基础

    一、法律形式主义的缘起

    “法律形式主义”一词在当今法学界常常是在贬义的意义上被理解与使用的，人们习惯于把“概念法学”和传统的分析法学都归入法律形式主义。尽管它仅仅是一种思想倾向，但它的产生却有着极其深刻的历史渊源：公元前五世纪，希腊的哲学和思想演绎着一场深刻的变化，人们渐渐地不再把法律看作是亘古不变的神授命令，而把它看作是一种人为创造的东西，为权宜和便利而制定，并且可以因为时事的变迁而予以更改。在此期间，人们还逐渐舍弃了正义概念中的形而上的特性，对正义的分析与探寻开始基于人们的心理感受和社会的整体利益。逻辑分析的方法被哲学家们广泛运用，并经历了一个从发生到强化再到登峰造极的过程：（1）起源于罗马法的形成。在希腊和罗马的古典文化时期，哲学和社会科学是交融在一起的，法学则交融在政治学与伦理学之中，尚未形成自己的体系，但随着罗马帝国时期立法活动的频发与精细化，法学家阶层在罗马逐渐形成并成为罗马统治者不可缺少的政治工具。在他们的努力下，完成了包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》以及《查士丁尼新律》古代罗马最完备的法律体系。解释法律、制定法律者不仅重视法律所应彰显的精神，还尤为关注法律的形式，正如马克思所言：罗马法中公、私法的划分、法律的分类、法典的编撰，采用抽象的方法对于各种不同的法律关系的实质予以高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度和体系富有深刻的法理性，严密的逻辑性和系统性。（2）强化于十八世纪欧洲的法典化运动。十八世纪盛行于欧洲大陆的法律形式主义，对成文法规则及其推崇，他们认为法律是一种理性的社会秩序，法律是人们理性、智识作用下精心设计的结果，只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，从而把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。正是在这种思潮的影响下，欧洲大陆国家争相制定出其“完美”的法典。可以这样认为，法律形式主义思想广泛、深刻地影响了欧洲法律的法典化，而十八世纪的欧法典化运动也极大地推动了法律形式主义的发展。（3）发达于十九世纪分析法学的发展和运用。十九世纪上半叶自然科学领域取得的重大成就为实证主义盛行奠定了基础，人们把自然科学所运用的方法应用于社会科学领域、把学术工作限制在分析给定事实的范围之内，此时分析法学迎运而生，其把现实的具体的法律体系加以分析，揭示其组成部分，鲜为顾及法律的价值观念，这种分析方法，只从形式上对法律加以比较分析，解剖为不同的组成部分，又运用纯粹形式逻辑的推理方法，得出共通原则、概念和特征。分析法学及实证主义的发展最终将法律形式主义推向巅峰。

     二、法律形式主义的内涵、特征及其逻辑理性

    1、法律形式主义的内涵。对法律形式主义最为常见的误读是将其等同于法律实证主义，或是干脆将其理解为法律实证主义的一种形式，这种误解的根源在于对两种不同的法律理论的混淆，亦即对解释法律自身性质的法律理论和描述司法过程法律理论的混淆。实证主义是一种关于法律一般性质的理论，它试图通过对法律概念的分析来解释存在法律的社会从而区别于不存在法律的社会的特性。实证主义在法律理论上解决的首要问题是一个社会中的规范要满足什么条件才可以成其为法律，其次回应的问题则是法律与道德作为两种不同的社会规范在概念上的分离性。而形式主义则最先是用来描述原始的神判程序法，后来被用来描述古代罗马和早期英国法中的“严格法”，现代的法律形式主义往往被用来描述资本主义社会形式合理性法，不可否认的是，现代的形式合理性法同古代形式主义法之间有着深刻的渊源关系，韦伯甚至认为现代西方的形式合理性法就是从罗马法的形式主义原则中发展出来的。[1]法律形式主义不是一个独立的学派，而只是一种研究的方法……其核心主张就是坚信法律制度是一个封闭的逻辑自足的概念体系，其最基本的两个要素即为机械的演绎推理和一个封闭的规则体系。[2]

    2、法律形式主义的特征。法律形式主义与西方国家法律规范自产生之日起即有深刻而又广泛的渊源，并对西方法律制度的发展与演进产生了并仍然产生着巨大的影响，这与西方人逻辑分析哲学的根深蒂固不无关系。然而，近代以来，逻辑分析方法和实证法学频频遭受来自各方面的批判，就连西方人自己都已认识到他们强调逻辑过了头，以至于要使法律成为一个完全的演绎制度，是永远不会成功的。在司法领域也是如此，即使那些固守逻辑分析方法的人们有意要通过采纳调整大量详细情形的、设计范围很广的法典，甚至将演绎推理在司法实践中的适用范围扩大到最大的限度，人们仍然会发现法律制度中的空白点和模糊领域的广泛存在，从而使法律形式主义的三段论逻辑方法的适用范围受到诸多限制。整体而言，法律形式主义表现出以下特征：（1）法律体系的逻辑自闭性。持法律形式主义的人们力图把法哲学同其他学科，诸如心理学、社会学、伦理学等学科区分开来，专注于法律的形式和结构，局限于考察法律制度本身，把法律规范的正义排斥在考察的范围之外，此时的法律被视作为一种封闭的东西。其实，早在古罗马时代法律就被当作一个位于封闭圈地之中的一个不可企及的女神加以崇拜，对英国法的考察也可以从其法律制度的历史进程中发现各种试图建立一个“纯粹”法律制度的努力。当然法律应当划分出其与社会学、伦理学、心理学等不同学科的边界，法律也不应等同于政治学，更不应被淹没于即时的权宜之计。它的许多制度都旨在保护权利和预期的安全使它们免受各种强力的侵扰及任何试图削弱法律结构的企图，然而这并不意味着法律的框架始终不受社会力量作用的影响，这种根本不考虑一项法律结果所具有的伦理后果和实际后果就试图直接证明该项法律结果的必然性的法律形式主义，必然会遭受来自各方的批判。（2）逻辑推理的严格性。法律推理是特定主体在法律实践中，从抑制的法律和实施材料合乎逻辑的推想和论证新法律理由的思维活动。[3]法律推理既然是思维活动，那么它就必然要符合思想规律，同时它又是实践的，其在本质上要求将逻辑与经验统一起来。然而分析法学家和一部分法律实证主义者仍坚持逻辑推理说，把法律推理看作单纯的逻辑推演过程，或主张一个法律制度是一个封闭的逻辑体系，认为正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来，正是这种重视逻辑而忽略经验的缘故，使得法律形式主义的法律推理观饱受批判。（3）对法官造法的否定。法律形式主义制定庞大而又细密的法律制度并认为其无懈可击，对于纷繁复杂的法律争议只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法律制度中得出正确的判决。正是基于这种信念，他们拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，也没有告诉法官如何行事。在形式主义理论的假设下，探求法律的精神只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官所作的逻辑推演必须忠实或服从法律，不能自由心证、不能造法、不允许随意变更或增减法律的意思，否则就是逾法或越权，这种划地自限的思想在日新月异、纷繁复杂的纠纷面前逐步褪祛了其理论的光芒。

    3、法律形式主义的逻辑理性。尽管法律形式主义受到各方的批判与非议，但时至今日，它仍然还是大陆法系民法学者们思考和研究问题的基本方法，而且其对英美法学的建设也发挥了不可替代的作用。就大陆法系而言，从古代希腊开始，西方就形成了一种重视思维本性的文化传统，力求通过自身的经验来把握世界的规律性存在。近代启蒙运动的法学家则对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，且认为理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节，因而他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则，并将他们纳入一部统一的法典之中，从1794年《普鲁士腓特烈大帝法典》到1804年的《拿破仑法典》，再从1896年的《德国民法典》到1907年的《瑞士民法典》，这些法典中的法律规范都是对人们实际行为的一种概括，而不是实际行为本身。大陆法系法典化运动本质上是法律形式主义发展的结果并使法律形式主义在那个时代深入民心。对于英美法系而言，其法学理论在分析法律术语、探究法律命题方面与大陆法系理论实质上是一脉相承的，只不过英美法系对司法程序进行了更严密和更相近的调整研究，其程度超过了传统分析法学家的研究工作。对于法律概念，英美法学家认为它是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，法律人就无法将对法律的思考转变为语言，更无法以一种可获一致的理解方式把这些思考传达给他人，若舍弃法律概念，整个法律的大厦将化为灰烬，可以说，英美法系所持的这些观点与大陆法系的观点是无限接近的。尽管英美法系的法律是判例法为主体，但是他们在建构一个定义上严格而又一致的法律概念系统，并期望这种系统能够为法院审判其所受理的一切案件提供可靠的、机械的操作标准，而这一标准要求法官始终如一不偏不倚地准确执行，因此可以说形式逻辑在英美法系法律制度建设中的作用也是首要的、基础的。

    三、法律形式主义的低落与法律现实主义的勃兴

    1、近代社会法律形式主义的低落。（1）人文主义思潮是形式主义低落的思想基础。人文主义是欧洲启蒙运动对中世纪天主教神学统治提出并倡导的一种人生观和世界观，主要代表人物有笛卡尔、康德等，他试图证明人的意志的独立性和人的存在价值，主张自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。[4]启蒙思想家们关于自由意志的理念使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人，从而为非形式主义的兴起奠定了思想基础。（2）市场经济体的发生与发达是形式主义低落的经济基础。近代资本主义经济的发展促使资本主义世界市场经济体制得以形成，英国经济学家亚当·斯密是自由市场经济的倡导者，他认为在市场经济中各个人都不断努力地为自己所能支配的资本找到最有利的用途，市场经济只承认看不见手的权威，每个人完全拥有对自己事务的决策权，不受政府和其他外力的干预。法律行为形式自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤并为市场经济提供了坚实的法制基础。[5]

    2、20世纪上半叶美国法律现实主义的勃兴。二十世纪初的美国，在经济上已经由自由资本主义过渡到垄断资本主义，社会化的大生产与资本主义的私人占有的矛盾日益突出，经济危机频繁发生，被奉为圭臬的亚当·斯密的古典经济学理论无法对此作出解释，对如何解决危机更是无能为力。经济上的无序与困惑导致社会矛盾的集中、激化，而在法学领域的法律形式主义在诸多的社会矛盾前表现出滞后性、僵硬性，如何弥补法律与现实的鸿沟成为法律现实主义者的理想与追求，基于以下几方面的原因，美国法律现实主义开始走向勃兴：（1）德国自由法运动提供的理论营养。以耶林为代表的自由法运动倡导者对僵化的法律逻辑推理提出了诘问，提倡以变化的政治和道德观点审视不同语境下的法律，以求得真正的社会公平。（2）美国本土自然科学卓越发展提供的可资借鉴的方法论。爱因斯坦的相对论在自然科学领域树起了不朽的丰碑，他不仅打破了牛顿力学自足完美的神话，其在方法论上重经验归纳而不拘泥简单的演绎推理做法引起了法律现实主义者的关注与兴奋，一场关于思维方式变革的运动风起云涌，动态的功能主义必然要取代静态的结构主义；（3）普通法系下美国法官角色异化所创造的制度条件。虽然美、英两国同属普通法系，但由于美国历史及本土的原因，美国法官在案件的审理过程中具有更大的自由裁量权，这就为法律现实主义者将法律定义为法官的行为创造了现实条件；（4）持续动荡的经济情势召唤政府干预社会经济，政府不再完全依赖市场的无形之手而伸出有形之手调控、干预经济，这显然难以在法律形式主义者中获得积极回应，却恰好与法律现实主义的改革精神契合。基于此，法律现实主义得以在20世纪20、30的美国勃兴。

    3、法律现实主义的基本内容。美国法律现实主义是在美国二十世纪上半叶兴起的一场法律变革的运动，其内容可以归纳为以下几个方面：（1）规则怀疑主义。传统普通法原则难以适应美国急剧的社会变革，造成了诸多的社会不公平，引起了法律现实主义者的不满与质疑，认为仅仅遵循判例不能获取一切所需的规则。在美国司法领域并不排斥法官造法。（2）法律功能主义。法律现实主义者认为法律只是社会调控工具的一种，不可仅局泥于法律内部的结构而就法论法，法律自诞生之日起就有起作为社会政策工具的功能，而且法律本身还可以促进社会变革、固化社会变革的成果，尽管法律的滞后性不容否认，但只要法律人经常审视法律与社会之间的距离而适时予以调整，就能保持法律社会政策调整功能的与时俱进。（3）规则细化主义。受自然科学界的影响，20世纪初的美国社会科学界推崇科学研究的客观性和描述的具体性。客观性要求研究者尽可能地摆脱自身价值观和先入之见的影响，不偏不倚地描述观察到的现象。描述的具体性则要求以高度个性化的方式看待事实，根据观察形成独立的判断。这些社会科学的思潮直接影响到法律现实主义者们，他们批判传统规则过于宽泛与概括，主张具体归纳与细化规则，这种规则不仅只是社会政策的简单记录，还必须随政策的变化而变化。

    四、法律现实主义对法律形式问义的考问

    如前文所言，法律现实主义只是一种理论的倾向。持法律现实主义者对他们心目中的形式主义的代表兰德尔的法律学说和判例教学不屑一顾，而又从霍姆斯的著述中获取理论的营养或直接引用作为批判兰德尔的武器。霍姆斯反对的是兰德尔纯粹逻辑的方法，他认为法律的生命不是逻辑而是经验，其在制定约束人们行为的规则所起的作用上远优越于三段论式的演绎推论。霍姆斯对形式主义的拷问可以归纳为：（1）在判决过程中起重要作用的不仅有逻辑和规则，还包括经验；（2）法律本身是不确定的；（3）法官在裁判中不应墨守成规地去适用机械的规则，而应考量社会利益。

    法律现实主义者在司法理论领域亦有非常富于法律人的洞见，在司法裁决的过程中，对案件事实如何定性，亦即将具体个案如何归摄于一般法律范畴这一关键过程，形式主义没能给出令人信服的解说。康德在其《纯粹理性批判》一书中指出将具体事物归摄于一般范畴的判断只能被实践而不能被传授，逻辑在怎样对具体事物进行分类时是无能为力，而只能从规则推出进一步的规则，不能得出这种特殊的判断。现实主义者将判断能力完全归结为直觉的观点受到许多著名法官们的支持，他们认为：判决的至关重要的推动力是一种关于对这件事情中什么是对什么是错的直觉。当然，对案件事实的直觉判断是一种实践理性，内含复杂而又综合的判断，其结合了道德感、常识和职业训练的复杂判断。

    法律现实主义者的司法理论是工具主义取向的，他们认为法院不是也不应当是科学权威机构，而是一个解决纠纷的机构，而解决纠纷必须服务于特定的时代的社会目的，并对社会利益进行衡量，尽管衡量的标准难以准确设计，但可以借助经济学来准确衡量不失一种良好的方法，司法裁决，我们看到的不应仅仅是法条主义者的身影，还应有经济学家、统计学家的精辟论证。

    五、法律形式主义的命运：滑向现实主义亦或自我救赎

    从形式主义到现实主义，这种转变与特定时期美国主流法律思想以及资本主义时期的经济、政治、意识形态、法律价值观的变迁有着密切的联系，去形式主义的思潮之所以风起云涌与以下因素不无关系：（1）普通法系的方法论惯性。普通法系传统并非以制定法的逻辑为基轴，对普通法系而言，大陆法系那一套用以拘束法官的法教义务是不可想象的，法官们在司法的过程中有更多自由创造的空间，法官造法成为不争的事实；（2）实用主义的哲学基础。实用主义哲学深深根植于美国的社会心理之中，并为霍姆斯、庞德等学者所力行的法学研究打下了深深的印记，该哲学观的出现促动了法律观念的转变，他们认为法律不是经验的、普遍的存在，毋宁是实现特定社会目标的手段，检验法律的手段是经验，法律应该被看作是动态的、功能性的、相对性和实验性的。实用主义哲学自诞生之日起，法律学家们便开始学着脱下眼罩，审视法官裁决与真实世界之间的关联。也正是这种实用主义法律观与普通法系的传统相互辉映、相互作成促成了法律现实主义运动的勃兴。

    法律现实主义从反面对传统法律方法提出质疑与考问，倡导法律方法必须把社会利益的衡量引入到规范的法律论证当中，用正当程序使法律论证成为向社会科学开放的领域。但这并不必然意味着彻底抛弃理论的应然、把复杂的现实统统斥之为不规范的变态现象，法律方法自身的局限难以避免，因为它本身不是科学，但却能保证法律的可预期性，确保法治社会中最为普遍的正义，即同样情况同样处理的形式正义。这样还可以对强势政治势力保持应有的警惕，使法律人得以在政府公权力和公民权利之间保持中立，而不轻易与影响裁决的社会利益苟合，这对于法治社会的建成与维护具有不可替代的重要性。

[1]苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1998年版，第219页

[2]柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，法律科学，2007年第2期

[3]张保生：《法律推理的理论与方法》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第84页

[4]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第50页

[5]贺大为：《论罗马法中的形式主义》，中国政法大学硕士学位论文，2004年5月，第26页

[6]许庆坤：《重读美国法律现实主义》，比较法研究，2004年第4期第11页