为什么大法官说了算？ —《谁来守护公正》的启示

周详

为什么大法官说了算？
                             ——《谁来守护公正》的启示
                                         田飞龙   
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     如果有人问：美国政治中谁最有权力？学过法律和没学过的法律的人给出的答案可能大相径庭，前者会脱口而出“九人”（借用何帆博士的译名），后者很容易说出“总统”。我国最高人民法院的何帆博士在2010年推出了观察体笔记《大法官说了算：美国司法观察笔记》，是的，“大法官说了算”，在法律人看来，这才是美国法治的奥妙与成就。然而，美国的大法官从建国伊始就能说了算吗？他们是如何进入美国政治的中心的？说了算的他们秉承着何种传统与美德？他们真的能够什么都说了算吗？
     带着这些疑问，我们不妨跟随何帆博士的译笔，循着美国C-SPAN的摄像机一起进入神秘的美国联邦最高法院，去探查这些大法官们“说了算”的真实缘由。这就是何帆博士最新译著《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》的旨趣所在。
超越政治周期的宪法机构
      在美国1787宪法建构的若干机构中，只有法官是终身制的，这一点意味深长。这表明法官是宪法更长久的“守护者”，可以超越政治（选举）周期的动荡。现在看来这是美国司法独立的重要保障机制。“我们并非政府的一个政治分支”，作为最新一任的首席大法官，罗伯茨一语道破了最高法院的存在属性。尽管大法官依据民主宪法并经由总统提名、参议院批准才能上任，但其在任期间不存在受制于其他分支的显性制度理由。这是美国国父们对现代宪法“分权与制衡”原理的精巧运用。从最高法院200多年的司法历史来看，它总体上扮演了一个保守的角色，比如1857年的斯科特案、1905年的洛克纳案、新政时期推翻新政立法的系列案，而充当公民权利运动鼓手的沃伦法院在美国司法传统上可能并非主流。最高法院的保守性就来源于其宪法上的超政治性。大法官们总是与时代和创新保持一定的距离，充当改革时代的“减速器”，避免美国的政治与宪法受到特定时代思潮的过分影响与扭曲。我们习惯于“事后诸葛亮”式地笑谈上述保守主义典型案例中大法官的迂腐和脱离时代，而缺乏耐性去探查这种总体保守取向对美国宪政与法治整体价值的守护与支撑意义。
      不是“政治分支”并不意味着缺乏政治哲学与政治立场。大法官们通过长期的司法实践，塑造了一种“法律宪法”（legal constitution)，这与国会领袖和总统塑造的“政治宪法”（political constitution)具有结构对称关系。“法律宪法”强调对宪法规范的严格遵从，强调宪法解释的职业内原理与机制，强调通过宪法司法将宪法中包含的法治理性传递给其他分支和公众。当然，这两种宪法实施取向并不矛盾，它们共同来源于并服务于美国宪法文本所承载的价值与规范。
      布雷耶大法官对这种超政治性也有着深刻体认，他明确指出“这里没有党派纷争和拉帮结派”。不过，外部观察者未必这么看。笔者曾翻译出版过美国政治宪法学者图什内特的《分裂的法院》一书，其中就提出了与大法官政治性相关的“司法提名政治”问题，而且还通过对伦奎斯特法院大法官的逐一考察来呈现美国的党派政治与大法官裁判取向之间复杂的“映射”（mirror）关系。国内也有学者（如何海波）提出所谓的“多数主义法院”的观察结论。但这些反题性的观察不足以推翻美国最高法院的超政治性。
力量在于分寸
      在针对首席大法官罗伯茨的采访中，我们能够知晓最高法院最初的卑微和成长的奥秘。严格来讲，1787宪法不是交给“大法官”的宪法，而是交给“政治家”的宪法，其核心在于构建“优良政体”，在于联邦党人的有节制的国家主义理想。最高法院尽管明确记载于宪法并作为三大分支之一，但其地位在最初极其卑微，主要体现在：（1）缺乏独立办公场所，最初只能借用公寓来办公，后来竟然挪到了国会大厦的地下室；（2）首席大法官缺乏职业自觉，最初的三位首席大法官，包括第一任首席大法官约翰•杰伊（联邦党人文集的作者之一），无心于最高法院的司法事业，基本上只是作为政治家来兼理司法；（3）案源不足，法官懈怠，第一任首席大法官杰伊第一次召集开庭时竟然由于法官未达法定人数而休庭。这种卑微的“胎记”，如果不是现任首席大法官亲口说出，可能包括美国公众在内的普通人都是不甚了了的。
     然而，转机很快来了。第四任首席大法官约翰•马歇尔上任伊始即通过马伯里案（1803）以成文宪法的雄辩逻辑和普通法的历史传统论证并奠定了美国司法审查权的基础。美国的司法审查权不是宪法规定的，而是通过宪法解释确立的。至今还有不少法学家纠缠于马歇尔的论证是否具有严格的文本依据。确立之后是巩固。马歇尔并没有滥用这一溢出建国国父们宪法设计之外的权力（尽管汉密尔顿有所论述，但没有成为国父们的共识），而是审慎使用，选择性出击。司法审查权确实不是一种普通司法权，而是宪法司法权，这使得大法官们在某种意义上能够凌驾于其他两大分支之上。西方学者在解释欧洲君主制时提出过国王的“双体论”，即国王同时具有自然身体和政治身体，实际上大法官们也有两个身体：一是作为普通司法权主体的法官，二是作为宪法司法权主体的法官。在制度意义上，这两个身体不必然重合，欧洲宪政中就区分了这两个身体。作为二合一的主体，马歇尔深刻懂得“力量在于分寸”的道理，在马伯里案之后的30余年里很少使用这一权力，一旦使用也是为了通过司法审查抑制州权，继续扩展联邦党人的“建国大业”。可以说，马歇尔的创造性解释与高度美德化的节制取向为最高法院走向美国政治舞台中心奠定了厚实的基础与传统，罗伯茨对此心悦诚服，心领神会。
      最高法院的分寸感有失衡的时刻，但总体上是平衡的。这种分寸体现在：（1）“政治问题不审查”的总体节制意识；（2）保持极低的案件受理率，保持在1%左右（详见该书所附统计表，以2010年为例，接受申请7857件，受理86件），这既大大减轻了工作负担和社会压力，也为下级法院以及政治分支通过普通司法和政治过程解决相关法律与政策问题预留了充足空间；（3）受理与裁判目的在于维护法制统一，而不是法律纠错，更不是政治纠错，这可以说是联邦党人“建国大业”的继续，使得司法审查权的重心从具体的法律纠纷以及政治争议中适度解脱出来，侧重于对联邦法律统一性与法治整体性的维护。在访谈录中，多位大法官不止一次提到“法制统一”的根本重要性，对谈中显示出他们对“同案不同判”这样的法律分裂与紊乱现象的极大厌恶。
大树底下好乘凉
     美国的法律人，尤其是普通法律师，习惯于集体编织一个关于美国宪法的神话：国父们制订了宪法，大法官们实现并发展了宪法。美国宪法教科书也是基本按照律师训练标准和法官判例史来编撰的。这种“职业主义叙事”可能会给我们一个印象：司法独立和司法审查是美国宪政的本质，是发展中国家宪政转型时进行制度模仿的关键。这就是一种所谓的司法宪政主义。2001年的“齐玉苓案”就是这一美国职业主义宪法观在中国的一场试验，以失败告终。我们必须承认，大法官们在不到1%的案件中可以“说了算”，他们的标志性判例构成了美国宪法实施和变迁的重要里程碑，他们对公正的守护是毋庸置疑的。然而，他们为什么能“说了算”，除了上述宪法设计上的超政治性与最高法院的节制美德传统之外，还在于美国在现代国家建构上的完备性，即具有了“优良政体”的政治前提。
      大树底下好乘凉。美国的建国逻辑是政治优先的，联邦党人在费城制宪时几乎只关心一件事，那就是如何通过“自由选择”和“深思熟虑”构建一个完备的共和国。现在成为大法官和宪法律师最爱的“权利法案”在1787年制宪时甚至都没有加以考虑，而只是作为对各州批准宪法的政治承诺于宪法生效后以修正案形式予以添加。1787宪法只是初步完成了美国的“建国大业”，其深化与巩固还必须经历内战的洗礼和新政的考验。关于美国宪法中的“大树”事业，阿克曼教授的“整全主义叙事”显然有着更优越的解释力。美国的共和制政体确保了国家政治与法律生活的基本秩序，大法官们作为一种节制与守护的力量成为整个政治体系的有机组成部分。脱离体系背景谈论美国的“司法至上”，不仅是一种误识，更可能造成误导。
      外行看热闹，内行看门道。从外部看，大法官们似乎只是手持宪法监督国会与总统、保护公民的“守护神”。但实际上美国的司法议程与政治议程存在着复杂的内部勾连与分工。笔者去年翻译出版了图什内特教授的《宪法为何重要》一书，其中援引实例分析了美国的多元主义政治体系是如何促使政治家将某些“棘手议题”抛给最高法院的。因为大多数人相信最高法院“不是政治分支”，所以它的裁决就具有某种天然的客观中立性。美国政治在最高法院身上成功塑造了一个“客观性”的神话，这是高妙的建国技艺。大法官们对此心领神会。
      本书译者何帆博士从2009年开始以每年1—2本译著的效率引介美国的“大法官文化”，这与之前十余年间侧重制度层面的引介（以“美国法律文库”为典型）有所不同。每种职业都需要自己的天命叙事和世间典范。中国历史缺乏优良的法治传统和法官文化，单纯的制度移植显然孤立无援，孤掌难鸣。因此，何帆博士的翻译取向是一种很好的调整与补充，对于塑造中国法官文化与职业认同颇具价值。
《谁来守护公正》读起来清新雅致，C-SPAN试图对大法官们进行“人性”还原，但大法官文化中有些关键性的思想要素和传统是无法进行经验性还原的，这多少构成了此书的某种限度。美国的大法官文化背后有着深远的宗教背景、现代宪政设计的隐秘技艺以及美国政治运作的独特经验，这对我们的阅读、反思乃至于模仿提出了更高的周延性与缜密性要求。无论如何，这本书撩开了美国政治神秘角落的厚重门帘，让我们看到和听到了大法官们的现身说法，但这不是全部，那些看不到和听不到的相关文本与叙事可能更为关键。只有全面、平衡、准确地理解美国法官文化与法治，中国的法官文化与法治才能超脱机械模仿和功能僭越的误区。      
（本文原载《新京报》2013年3月2日，作者系北航人文与社会科学高等研究院助理教授，法学博士，发表时略有删节。评论书目为布莱恩•拉姆、苏珊•斯温、马克•法卡斯编：《谁来守护公正——美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年1月版）
Barry



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